Consultazione preliminare e affidamento diretto: il mercato "senza gara"

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Consultazione preliminare e affidamento diretto: quando il mercato serve a provare l’infungibilità senza trasformarsi in una gara. Focus a cura di Luca Leccisotti.

Nelle procedure di acquisizione più complesse la consultazione preliminare di mercato è diventata, negli ultimi anni, una specie di zona intermedia tra programmazione e gara: un luogo in cui l’amministrazione misura il mercato, ascolta gli operatori, raccoglie informazioni tecniche e, soprattutto, tenta di capire se la concorrenza esiste davvero oppure se, per ragioni oggettive, la competizione è solo apparente.

Il d.lgs. 36/2023 ha tipizzato questo strumento all’art. 77, collocandolo chiaramente “a monte” della procedura e attribuendogli una funzione che molti avevano intuito ma pochi avevano formalizzato bene: non serve soltanto a scrivere meglio il capitolato, ma può orientare la scelta stessa della procedura, fino a legittimare – quando ricorrono i presupposti – il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione per assenza di concorrenza per motivi tecnici.

Il TAR Lazio su consultazione preliminare e affidamento diretto

Questo è il punto di equilibrio delicatissimo che il TAR Lazio, Sez. I-quater, 5 gennaio 2026, n. 113, mette a fuoco con una chiarezza utile soprattutto a chi scrive atti e decide “quale strada prendere”. L’insegnamento non è che la consultazione sia un passaggio obbligatorio per arrivare all’affidamento diretto. L’insegnamento è più serio: la consultazione può essere lo strumento per costruire l’istruttoria sull’infungibilità, ma non è l’unico, e soprattutto non può essere usata come foglia di fico. La chiave resta una motivazione rigorosa sull’assenza di concorrenza per motivi tecnici, perché la procedura negoziata senza pubblicità è una deroga, e le deroghe si reggono solo se i presupposti sono provati e non semplicemente narrati.

Il caso

La vicenda esaminata dal giudice amministrativo è, per struttura, paradigmatica. Una stazione appaltante (nel caso concreto, un’amministrazione centrale) avvia una consultazione preliminare pubblicata in GUUE, con finalità dichiarate di programmazione e predisposizione degli atti per l’acquisto di aeromobili, prevedendo anche opzioni per ulteriori esemplari in vista del rinnovo di una flotta. La consultazione produce contributi di operatori del settore.

Successivamente, sopravviene un elemento esterno significativo: un’iniziativa promossa a livello europeo, orientata a un accordo tra Stati membri e un operatore specifico per l’acquisto di un certo numero di aeromobili, con finanziamento europeo, e con la destinazione di alcuni esemplari a singoli Paesi.

La stazione appaltante, in quel contesto, decide di non procedere con una gara ordinaria e sceglie la procedura negoziata senza previa pubblicazione ex art. 76 del Codice, con affidamento a un unico operatore, sostenendo che sussiste l’assenza di concorrenza per motivi tecnici. Un operatore diverso, che aveva partecipato alla consultazione, impugna l’aggiudicazione, sostenendo in sostanza che la consultazione sarebbe stata “chiusa troppo in fretta”, che l’istruttoria non sarebbe stata completata, che esisterebbero alternative, e che la stazione appaltante avrebbe trasformato uno strumento pre-gara (la consultazione) in un presupposto per un affidamento non concorrenziale.

L’intervento dei giudici

Il TAR respinge il ricorso e lo fa ricostruendo due concetti che, nella prassi, vengono spesso fraintesi.

La natura della consultazione preliminare

Il primo concetto riguarda la natura della consultazione preliminare. L’art. 77 del d.lgs. 36/2023 dice che le stazioni appaltanti “possono” svolgere consultazioni per predisporre gli atti di gara e informare gli operatori degli appalti programmati, e precisa che la consultazione è funzionale anche alla scelta della procedura. Da qui discende un principio netto: la consultazione è facoltativa, non obbligatoria, e non è una fase della gara in senso proprio. È uno strumento eventuale, collocato prima della procedura, che serve a raccogliere informazioni, consulenze, relazioni e documentazione.

Proprio perché è “a monte”, chi partecipa alla consultazione non acquisisce una posizione giuridica differenziata tale da pretendere, per ciò solo, la successiva partecipazione a una gara o un qualche vantaggio competitivo. L’operatore che partecipa alla consultazione dialoga con l’amministrazione, ma non entra in una competizione regolata. È un passaggio cruciale: molti ricorsi nascono dalla pretesa che la consultazione generi una sorta di affidamento qualificato sulla gara futura. In linea generale, non è così. L’amministrazione resta libera di scegliere la procedura, purché lo faccia legittimamente.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione

Il secondo concetto riguarda la procedura negoziata senza previa pubblicazione. Il TAR ricorda l’impostazione sostanzialmente continuativa rispetto al passato: si tratta di una procedura derogatoria, ammessa nei casi tassativi indicati dalla norma, perché limita o esclude il confronto concorrenziale. Tra questi casi, uno dei più delicati è quello in cui la prestazione richiesta è infungibile, cioè esiste un solo soggetto in grado di offrire quel bene o quel servizio, determinandosi così una totale assenza di concorrenza per motivi tecnici.

Qui il giudice richiama un passaggio che nella prassi dovrebbe essere trattato come una regola d’oro: proprio perché l’infungibilità mette l’operatore in posizione di dettare condizioni (a cominciare dal prezzo), l’amministrazione deve accertare con estremo rigore la sussistenza di quella condizione e motivare in modo puntuale. Non basta dire “non ci sono alternative”; bisogna dimostrare perché non ci sono.

Il collegamento tra questi due istituti

A questo punto il collegamento tra i due istituti diventa chiaro e, al tempo stesso, non automatico. Se una condizione imprescindibile per la negoziata senza pubblicità è l’infungibilità, allora la consultazione preliminare può essere lo strumento per raccogliere informazioni e completare l’istruttoria sulla reale sussistenza dell’infungibilità. Può, ma non deve. Il TAR lo dice esplicitamente: la consultazione è uno strumento non esclusivo. L’infungibilità può essere accertata anche con strumenti diversi, purché l’unico presupposto davvero ineludibile – la motivazione congrua e puntuale – sia soddisfatto.

Questo passaggio ha un effetto pratico importante: evita di trasformare la consultazione in un rito obbligatorio e, al contempo, impedisce che l’amministrazione usi la consultazione come scudo automatico. Non è “ho fatto la consultazione, quindi posso affidare”. È “se affido senza gara, devo provare l’infungibilità; la consultazione può aiutarmi a provarla”.

Il significato della sentenza

La sentenza del TAR Lazio è particolarmente utile anche perché recupera e valorizza un orientamento tecnico già noto in materia di infungibilità, indicato da ANAC nelle Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, nate nel contesto del d.lgs. 50/2016 ma ritenute ancora attuali nella sostanza.

L’idea è semplice: un bene o servizio è infungibile quando, per le caratteristiche tecniche del prodotto da acquisire, esiste un solo soggetto in grado di offrirlo. Questa definizione, apparentemente ovvia, ha una conseguenza severa: non basta che l’amministrazione preferisca un prodotto; deve dimostrare che le alternative non sono realmente in grado di soddisfare il fabbisogno tecnico. E la dimostrazione deve guardare al mercato complessivo, non alla singola esperienza dell’ente.

Il fatto che in una consultazione risponda un solo operatore può essere un indizio, ma non è automaticamente prova: potrebbe dipendere da come è stata scritta la consultazione, dai tempi, dalle condizioni, dalle specifiche. Per questo serve rigore: la consultazione deve essere costruita in modo da non falsare la concorrenza e da non essere discriminatoria, perché altrimenti l’esito “un solo operatore” sarebbe artefatto.

L’amministrazione ha operato correttamente

Il TAR, nel caso concreto, ritiene che l’amministrazione abbia operato correttamente per una serie di ragioni che, lette in chiave generale, costituiscono un promemoria operativo per qualunque stazione appaltante.

Anzitutto, la consultazione aveva un oggetto ampio (rinnovo flotta) ma prevedeva anche la possibilità di anticipare l’acquisto di un numero limitato di esemplari. Questa architettura rende plausibile che la consultazione servisse davvero a fotografare il mercato e a valutare tempi e disponibilità, non solo a preparare un capitolato.

In secondo luogo, l’elemento sopravvenuto europeo non viene trattato dal giudice come “scorciatoia politica” che cancella la consultazione, ma come un fatto che incide sul fabbisogno immediato e sulla tempistica: l’amministrazione, in quel contesto, non ha ignorato il mercato, ma ha letto l’esito del mercato rispetto al fabbisogno immediato, valorizzando la circostanza per cui, in tempi brevi, solo un operatore risultava in grado di fornire i due aeromobili con le caratteristiche richieste.

Giudizio di infungibilità e tempistiche

Questa è la chiave: il giudizio di infungibilità è legato anche ai tempi, perché in alcuni mercati la disponibilità in tempi compatibili con l’interesse pubblico è parte del requisito tecnico-funzionale. Naturalmente, questo passaggio va maneggiato con prudenza, perché “urgenza” e “tempi” possono diventare alibi. Ma se il tempo è parte integrante della prestazione richiesta (consegna in tempi compatibili con esigenze operative non dilazionabili), allora l’assenza di alternative “in tempi utili” può essere un elemento reale dell’infungibilità.

Difesa degli atti

La sentenza produce un insegnamento particolarmente utile anche sul piano della difesa degli atti. Il ricorrente aveva sostenuto di avere esperienza, di avere progetti in sviluppo e di poter offrire una valida alternativa. Il TAR, nel respingere, implicitamente chiarisce che l’alternativa deve essere “realmente disponibile” e non solo prospettata. In altre parole, non basta dire “potrei produrre”, “sto sviluppando”, “potrei consegnare”: in un contesto in cui la stazione appaltante fonda la scelta sulla disponibilità concreta e tempestiva, l’alternativa deve avere un grado di maturità tale da costituire un’opzione effettiva, non una promessa.

Questa distinzione è fondamentale in mercati tecnologici e ad alto contenuto industriale, ma vale anche in settori meno sofisticati: l’alternativa deve essere reale, non potenziale.

Conseguenze operative

Fin qui la ricostruzione “di principio”. Il punto successivo è trarre le conseguenze operative, perché la consultazione preliminare e l’affidamento per infungibilità sono tra gli istituti più esposti a patologie, e quindi più esposti a contenzioso e controlli.

Progettazione della consultazione

La prima conseguenza riguarda la progettazione della consultazione. Se l’amministrazione intende usare la consultazione anche come strumento per valutare l’eventuale infungibilità, deve costruirla in modo tale da non falsare il mercato.

Questo significa, in concreto, evitare specifiche tagliate su un prodotto unico senza giustificazione, evitare tempi irragionevoli che scoraggino operatori, evitare condizioni contrattuali sproporzionate, e soprattutto garantire che le informazioni richieste siano funzionali a valutare alternative. Una consultazione scritta male non prova l’infungibilità: prova, semmai, l’imperizia dell’amministrazione.

Onere motivazionale

La seconda conseguenza riguarda l’onere motivazionale. Il TAR ricorda che la negoziata senza pubblicità è una deroga, e quindi richiede una motivazione puntuale. “Motivazione puntuale” non è una formula lunga, è una formula densa: deve spiegare perché le alternative non esistono o non sono tecnicamente praticabili. Deve descrivere il mercato, i vincoli tecnici, le ragioni per cui un solo operatore può soddisfare il fabbisogno. Deve rendere leggibile l’istruttoria: quali informazioni sono state raccolte, da chi, con quale riscontro.

È qui che molti atti cadono: la stazione appaltante scrive “assenza di concorrenza per motivi tecnici” come se fosse un incantesimo. Non lo è. È una conclusione che va dimostrata.

Tapporto tra consultazione e procedura

La terza conseguenza riguarda il rapporto tra consultazione e procedura. La consultazione non è gara, ma la documentazione raccolta può essere usata nella procedura successiva, a condizione di non falsare la concorrenza e di rispettare non discriminazione e trasparenza. Questo passaggio ha un risvolto pratico importante: se la consultazione coinvolge operatori che poi partecipano alla gara, l’amministrazione deve gestire il rischio di vantaggio informativo.

Nella negoziata senza pubblicità con un unico operatore, questo rischio si manifesta in forma diversa: l’amministrazione deve evitare che la consultazione sia, in sostanza, una trattativa mascherata con un operatore prescelto. Se la consultazione diventa dialogo privilegiato, la difesa dell’infungibilità diventa fragile, perché appare come scelta predeterminata. Il TAR, nel caso, riconosce che la consultazione aveva un oggetto ampio e che l’esito di infungibilità era sostenuto da dati sulla disponibilità. Ma non bisogna sottovalutare il rischio: consultazione non deve essere pre-selezione fiduciaria.

L’infungibilità non è un’etichetta eterna

La quarta conseguenza riguarda un punto spesso trascurato: l’infungibilità non è un’etichetta eterna. È una condizione dinamica. In mercati tecnologici, l’infungibilità può essere vera oggi e falsa domani. Anche in mercati ordinari, un solo operatore può essere disponibile in un momento e più operatori in un altro. Questo significa che ogni volta che l’amministrazione vuole ricorrere alla negoziata senza pubblicità per infungibilità deve accertarla “qui e ora”, non invocare un esito storico. La consultazione preliminare aiuta a fotografare il mercato in quel momento, ma se poi si affida mesi dopo, la fotografia potrebbe essere superata. Anche qui, la lezione è semplice: l’infungibilità richiede attualità.

Infungibilità “tecnica” e preferenza “organizzativa”.

La quinta conseguenza è forse la più utile in chiave di prevenzione del contenzioso: l’amministrazione deve distinguere tra infungibilità “tecnica” e preferenza “organizzativa”. Molti affidamenti “senza concorrenza” nascono da un lock-in: compatibilità con sistemi esistenti, standard proprietari, formazione del personale, continuità. Questi elementi possono essere rilevanti, ma devono essere trattati con cautela, perché il diritto tende a guardare con sospetto alle infungibilità “costruite” dall’amministrazione stessa attraverso scelte pregresse.

Se la ragione dell’infungibilità è “ho già questo sistema”, l’amministrazione deve dimostrare perché l’interoperabilità o la migrazione non sono praticabili in modo ragionevole, e perché l’interesse pubblico impone la continuità. È un terreno delicato, in cui la motivazione deve essere ancora più robusta.

La “checklist” per la stazione appaltante che intende ricorrere alla consultazione preliminare

A questo punto è utile riassumere, in termini operativi, la “checklist” che una stazione appaltante dovrebbe avere in testa quando intende ricorrere alla consultazione preliminare e, eventualmente, alla negoziata senza pubblicità per motivi tecnici.

1. Definire con precisione il fabbisogno, distinguendo requisiti essenziali da preferenze accessorie. Se i requisiti sono scritti come preferenze, l’infungibilità diventa artefatta.
2. Se si svolge consultazione, costruirla come dialogo informativo non discriminatorio, con richieste di dati funzionali a valutare alternative e con tempi ragionevoli.
3. Raccogliere documentazione che consenta comparazioni tecniche: relazioni, schede, prove, tempi di consegna, compatibilità, certificazioni.
4. Motivare l’assenza di concorrenza in modo puntuale, descrivendo perché solo un operatore può offrire la prestazione nei requisiti essenziali e nei tempi utili.
5. Dimostrare l’attualità dell’infungibilità al momento dell’affidamento, evitando di fondarsi su esiti “storici”.
6. Gestire il rischio di vantaggio informativo e di predeterminazione, soprattutto se la consultazione ha coinvolto operatori che poi potrebbero contestare l’esito.

Impatto della sentenza e scenari futuri

La sentenza del TAR Lazio, nel concludere per la legittimità dell’operato della stazione appaltante, offre anche un insegnamento “politico” nel senso tecnico del termine: la consultazione preliminare è uno strumento che può evitare sprechi di tempo e di risorse quando la gara sarebbe solo un rituale privo di competizione reale. Se il mercato è davvero infungibile, bandire una procedura ordinaria produce solo un dispendio amministrativo e può ritardare la soddisfazione di un fabbisogno pubblico urgente.

Il Codice non chiede gare inutili: chiede procedure coerenti. Ma la coerenza è un obiettivo difficile, perché richiede capacità istruttoria e disciplina motivazionale. In altre parole: la consultazione non serve a “saltare” la gara; serve a decidere con cognizione di causa se la gara ha senso o se, per motivi tecnici, non può produrre concorrenza.

In conclusione, il binomio consultazione preliminare–procedura negoziata senza pubblicità va trattato come un bisturi, non come un martello. È uno strumento chirurgico per casi in cui la concorrenza è davvero assente per ragioni tecniche e l’amministrazione deve dimostrarlo con rigore.

Il TAR Lazio 113/2026 non legittima scorciatoie, legittima una scelta istruita: la consultazione può provare l’infungibilità, ma non è obbligatoria; ciò che è obbligatorio è l’onere motivazionale rigoroso. Se l’amministrazione lo rispetta, il sistema premia l’efficienza e il risultato. Se lo aggira, il sistema restituisce il conto sotto forma di ricorsi e annullamenti. È qui, oggi, che si misura la qualità amministrativa: non nel numero di passaggi, ma nella solidità dell’istruttoria quando si decide di non fare concorrenza.

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