Garanzia provvisoria e cause di esclusione: funzione, tassatività e non sanabilità

lentepubblica.it

La sentenza del Consiglio di Stato sez. V, n. 4036/2025, è intervenuta in materia di garanzia provvisoria e cause di esclusione: focus a cura del Dott. Luca Leccisotti su funzione, tassatività e non sanabilità. 

Nel diritto dei contratti pubblici, la “serietà” dell’offerta non è una formula di stile. È un presidio sostanziale della concorrenza, perché neutralizza il rischio di comportamenti opportunistici, tutela l’affidamento della stazione appaltante e salvaguarda l’interesse della collettività alla celere conclusione del procedimento di scelta del contraente. In questa logica si inserisce la garanzia provvisoria, istituto che il d.lgs. 36/2023 ha ricalibrato senza snaturarne la funzione e che la giurisprudenza, con una decisione del Consiglio di Stato (sez. V, n. 4036/2025), ha nuovamente qualificato come adempimento doveroso a corredo dell’offerta.

Il caso

La vicenda che ha offerto il destro per la pronuncia è paradigmatica: un operatore, partecipando a una procedura per un accordo quadro di lavori, ha presentato l’offerta priva della garanzia provvisoria, ritenendo di poter “supplire” con la sola garanzia definitiva. L’esclusione, confermata in primo grado, è stata ribadita in appello: la mancanza della garanzia provvisoria è di per sé causa legittima di esclusione, senza che sia necessario rinvenire nella lex specialis una comminatoria espressa, né potersi attivare il soccorso istruttorio.

Questo contributo ricostruisce, in chiave sistematica e operativa, le ragioni dell’approdo giurisprudenziale, il rapporto tra tassatività delle cause di esclusione e non sanabilità dell’omissione, le differenze ontologiche tra garanzia provvisoria e garanzia definitiva, e le ricadute applicative per RUP e stazioni appaltanti nella redazione delle leggi di gara e nella gestione del procedimento.

L’offerta è sempre corredata da garanzia provvisoria

Il passaggio dal vecchio al nuovo Codice non ha inciso sull’essenziale: l’offerta è corredata da garanzia provvisoria. La scelta del legislatore, in continuità redazionale, utilizza l’indicativo presente (“è corredata”), segnale inequivoco di obbligatorietà nel drafting normativo. La garanzia provvisoria non è un optional che la stazione appaltante possa omettere in sede di disciplina di gara, né un elemento rimesso alla mera sollecitazione motivazionale dell’operatore; è parte integrante dell’offerta.

La funzione resta quella tradizionale: assicurare la serietà e l’affidabilità dell’impegno assunto dall’offerente durante l’intera fase che precede la stipula, coprendo il rischio della mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile al medesimo, nonché la violazione degli impegni assunti nel patto d’integrità. La razionalità sistemica è duplice: da un lato si disincentivano offerte “azzardate” o strumentali; dall’altro si tutela l’amministrazione dai costi di transazione connessi alla sostituzione del primo graduato.

Principio di tassatività delle cause di esclusione

Il principio di tassatività delle cause di esclusione governa la materia per evitare che micro‑irregolarità formali diventino pretesto per espulsioni arbitrarie. Ma tassatività non equivale a formalismo cieco. La giurisprudenza costante – e la decisione del 2025 lo ribadisce – distingue tra requisiti di partecipazione, elementi essenziali dell’offerta e adempimenti doverosi imposti dalla legge. Quando una norma primaria qualifica un adempimento come necessario a corredo dell’offerta, la mancanza di tale adempimento incide sul vincolo negoziale e sulla serietà dell’offerta stessa: il vulnus non è formale, è sostanziale.

Per questa ragione l’assenza della garanzia provvisoria non è una “causa atipica” di esclusione, ma la ricaduta fisiologica della violazione di un adempimento legale inderogabile. La tassatività non è violata perché non si crea ex novo una causa di esclusione; si prende atto della struttura legale dell’offerta e si constata che, priva della garanzia, essa non esiste nella sua integrità giuridica.

Soccorso istruttorio e garanzia provvisoria

Il soccorso istruttorio è strumento di favor partecipationis, ma non può travolgere l’assetto concorrenziale della gara né alterare la par condicio. La sua sfera di operatività, come noto, comprende chiarimenti o integrazioni su elementi accidentali dell’offerta o su carenze formali della documentazione amministrativa; non consente di integrare o sostituire elementi essenziali.

La garanzia provvisoria, per la sua funzione e per la qualifica legislativa di adempimento doveroso, appartiene al nocciolo duro dell’offerta. Consentirne il deposito postumo significherebbe permettere ad alcuni concorrenti – magari dopo aver acquisito informazioni sul posizionamento competitivo – di “comprare” ex post la serietà del proprio impegno, con evidente lesione della parità di trattamento. Da qui la non sanabilità dell’omissione: nessun soccorso istruttorio, nessuna rimessione in termini, nessun parallelismo con i casi di semplici irregolarità documentali.

Garanzia definitiva

L’argomento, avanzato talvolta in giudizio, secondo cui la garanzia definitiva potrebbe “assorbire” l’omissione della provvisoria non regge a un’analisi funzionale. La provvisoria tutela la fase pre‑contrattuale: copre il rischio che l’aggiudicatario, una volta individuato, non stipuli o non rispetti gli impegni precontrattuali, arrecando danno al buon esito della gara. La definitiva è, invece, presidio esecutivo: garantisce la corretta esecuzione del contratto e la copertura di inadempimenti successivi alla stipula.

Si tratta di garanzie infungibili: diverse per oggetto, tempo e funzione. La presentazione della sola garanzia definitiva al momento dell’offerta non sana la mancanza della provvisoria, perché non mette al riparo l’amministrazione dal rischio tipico della fase selettiva. La giurisprudenza, con formule efficaci, parla di “ontologica differenza” tra i due strumenti.

L’impostazione del nuovo Codice

Il nuovo Codice conferma un’impostazione flessibile sulla misura: la percentuale di base è fissata dalla legge con possibilità di modulazione da parte della stazione appaltante nei limiti dettati dall’ordinamento e dalla corretta motivazione nella lex specialis. Resta ferma la possibilità di riduzioni in presenza di determinate certificazioni di qualità o di condizioni soggettive dell’operatore secondo la disciplina vigente.

Quanto alle forme, la garanzia provvisoria può essere prestata mediante fideiussione bancaria o assicurativa o altri strumenti finanziari ammessi, con caratteristiche di autonomia e rapida escutibilità, e deve recare le clausole richieste a tutela dell’amministrazione (validità per l’intero periodo di vincolo dell’offerta, rinuncia al beneficio della preventiva escussione, impegno al pagamento a prima richiesta nei limiti di legge). La lex specialis deve essere chiara su questi profili; ma, anche quando fosse carente su dettagli tecnici, la necessità della garanzia non viene meno, poiché discende direttamente dalla norma primaria.

La conseguenza dell’omissione è l’esclusione. Non automatismo cieco, ma applicazione di una regola di sistema: senza garanzia non c’è offerta completa. Sul piano interno, la stazione appaltante che non disponga l’esclusione pur in presenza dell’omissione espone il procedimento a vizi e sé stessa a censure in vigilanza e in giudizio; sul piano esterno, l’operatore che confidasse in una sanatoria postuma si espone a decadenze e alla perdita di chances processuali.

Va segnalato, inoltre, il profilo organizzativo: il RUP deve presidiare la verifica del corretto deposito della garanzia in sede di apertura della documentazione amministrativa, evitando “falle” procedimentali che, se rilevate solo in fasi avanzate, costringerebbero a dolorosi arretramenti con effetti di ritardo e contagio su tutta la gara.

Obiezioni ricorrenti

Un’obiezione ricorrente invoca il legittimo affidamento quando la lex specialis sia stata redatta in modo ambiguo. Il tema è serio, ma non scardina la regola. Poiché l’obbligo discende dalla legge, anche una disciplina di gara silente sulla garanzia provvisoria non può essere letta come esonero implicito. Potranno rilevare, semmai, situazioni del tutto peculiari in cui la stazione appaltante abbia ingenerato un affidamento qualificato nell’irrilevanza della garanzia (ad esempio, attraverso chiarimenti scritti contraddittori o disposizioni interne fuorvianti). Si tratta, tuttavia, di eccezioni; la regola resta l’obbligatorietà.

Il favor partecipationis non è un totem. L’ordinamento lo coltiva ma lo bilancia con la tutela della serietà e dell’integrità della competizione. La garanzia provvisoria è lo strumento di questo bilanciamento: facilita la più ampia partecipazione degli operatori seri, scoraggiando condotte opportunistiche. Pretendere che la stazione appaltante chiuda gli occhi su un’omissione così qualificata significa, in concreto, depotenziare le tutele del sistema e mettere a rischio il risultato del procedimento.

La presenza della garanzia provvisoria non è un lasciapassare per la valutazione dell’offerta nel merito: resta fermo il sindacato su congruità e affidabilità ai fini dell’anomalia. Ma, specularmente, la sua assenza impedisce che si arrivi a quel livello di scrutinio: l’offerta esce dalla competizione prima della valutazione comparativa. Ciò conferma che la garanzia ha una funzione “porta d’ingresso” al confronto concorrenziale, non di filtro qualitativo interno all’offerta.

I rischi di contenzioso

Sotto il profilo redazionale, alcune scelte riducono esponenzialmente il rischio di contenzioso: indicare in modo espresso la misura, la forma e la durata della garanzia; precisare i casi di riduzione; richiamare, ove opportuno, la non sanabilità dell’omissione in coerenza con la normativa; coordinare la disciplina con i tempi di vincolo dell’offerta e con l’eventuale stand still; verificare la coerenza con le piattaforme di gara telematiche, che devono “forzare” l’inserimento del documento fideiussorio nelle buste pertinenti.

Una coordinata importante riguarda i criteri di esclusione automatica implementati nei software di gara: la mancata allegazione della garanzia nella busta amministrativa dovrebbe generare un alert bloccante, evitando aperture di merito improprie o “sanatorie informatiche”.

Per gli operatori, la lezione è elementare ma, a quanto pare, non scontata: la garanzia va predisposta con congruo anticipo, verificandone contenuto e validità rispetto alla lex specialis. È utile la standardizzazione dei testi fideiussori e l’istituzione di check‑list interne che associno, per ciascuna gara, le scadenze e le condizioni di validità (importo, durata, impegni della banca/assicurazione, sottoscrizioni, poteri di firma, eventuali quietanze).

La gestione digitale del documento è un altro snodo: le piattaforme richiedono spesso formati e firme elettroniche qualificate; un errore di forma può equivalere, agli effetti, ad assenza della garanzia. La diligenza professionale esige prove di upload e verifiche “a quattro occhi” prima dell’invio.

Esempi pratici

Si pensi a una gara di lavori in cui la lex specialis prevede la garanzia provvisoria nella misura del 2% dell’importo posto a base d’asta, riducibile in presenza di determinati requisiti. Un concorrente presenta l’offerta senza allegare alcuna garanzia e deposita, solo dopo l’apertura delle buste, una fideiussione definitiva. L’ente lo esclude; il ricorso viene respinto: la difformità non è una lacuna formale, ma un difetto essenziale.

Oppure, in una gara di servizi, la stazione appaltante motiva di aver azzerato la garanzia provvisoria per favorire la partecipazione di micro‑operatori, senza una base normativa né una ponderazione seria del rischio. L’operatore classificato secondo impugna l’aggiudicazione deducendo la violazione della disciplina di legge: il giudice accoglie, chiarendo che la rimodulazione della misura deve avvenire nei limiti e con le cautele previste dall’ordinamento, non con un esonero generalizzato.

La garanzia provvisoria è anche un tassello della integrità del procedimento: disincentiva offerte strumentali utilizzate per turbare la gara, costringendo gli operatori a internalizzare il costo del comportamento scorretto. In questa chiave, l’istituto dialoga con il patto d’integrità e con le misure del PNA: l’omissione non è un dettaglio tecnico, ma una frattura nella catena di garanzie dell’azione amministrativa.

La pronuncia del 2025 si colloca nella continuità di un indirizzo che, già sotto il d.lgs. 50/2016, riteneva la garanzia provvisoria elemento indispensabile e la sua mancanza causa legittima di esclusione, irrilevante il tentativo di supplire con la definitiva. Il nuovo Codice non ha offerto argomenti per una revoca in dubbio: la sostanza è la stessa, i verbi sono gli stessi, la funzione è la medesima.

È verosimile che il diritto vivente continui su questa rotta, salvo interventi espliciti del legislatore. A maggior ragione, le stazioni appaltanti dovranno prendersi cura della qualità della lex specialis e i concorrenti della meticolosità dell’adempimento.

Implicazioni

La garanzia provvisoria è il biglietto d’ingresso nella competizione: senza di essa, l’offerta non è in grado di produrre gli effetti giuridici per cui è stata predisposta. Il principio di tassatività protegge i concorrenti da esclusioni arbitrarie, ma non autorizza a trascurare adempimenti essenziali. L’assenza della garanzia non è sanabile; la definitiva non la surroga; il soccorso istruttorio non può trasformarsi in un cavallo di Troia.

Per RUP e stazioni appaltanti, la ricetta è una: chiarezza redazionale, coerenza procedimentale, presidio digitale delle piattaforme. Per gli operatori, la regola è altrettanto semplice: diligenza professionale e rispetto letterale delle prescrizioni. È così che si tutela davvero la concorrenza e si realizza, senza scorciatoie, il principio del risultato: scegliere un contraente affidabile in tempi ragionevoli, con atti difendibili perché rispettosi della legge.

The post Garanzia provvisoria e cause di esclusione: funzione, tassatività e non sanabilità appeared first on lentepubblica.it.