Servizi legali alla PA: la fiducia dell’avvocato non è una zona franca senza regole

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L’affidamento dei servizi legali da parte delle pubbliche amministrazioni è uno dei punti più delicati del diritto dei contratti pubblici, perché si colloca in una terra di confine nella quale convivono esigenze apparentemente difficili da conciliare. Focus a cura di Luca Leccisotti.

Da un lato, la natura fiduciaria del mandato professionale forense, la riservatezza della strategia difensiva e la peculiarità tecnica della prestazione; dall’altro, l’utilizzo di risorse pubbliche, la necessità di evitare affidamenti ripetitivi e opachi, il rispetto dei principi minimi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e proporzionalità. È proprio su questa linea di faglia che si inserisce l’ordinanza del Consiglio di Stato, 4 maggio 2026, n. 3462, con la quale il giudice amministrativo ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea due questioni pregiudiziali destinate a incidere in modo rilevante sulla disciplina interna degli incarichi legali.

Il tema affrontato

Il tema, in apparenza, potrebbe sembrare settoriale: stabilire se, per l’affidamento degli incarichi di rappresentanza e consulenza legale esclusi dall’applicazione piena del Codice, debbano comunque essere rispettati i principi generali del Trattato e se siano compatibili con il diritto europeo alcuni adempimenti interni, quali l’acquisizione del CIG e il pagamento del contributo ANAC. In realtà, la questione è molto più ampia. Essa riguarda il modo in cui l’ordinamento italiano qualifica i contratti esclusi, il margine di discrezionalità del legislatore nazionale rispetto alle direttive europee, il confine tra esclusione dal Codice ed esenzione totale da qualunque regola pubblicistica, nonché il rapporto tra fiduciarietà dell’incarico e controllo della spesa pubblica.

Il punto di partenza è l’art. 56 del d.lgs. 36/2023, che colloca tra i contratti esclusi dall’applicazione delle disposizioni del Codice i servizi di rappresentanza legale in giudizio e talune attività di consulenza legale preparatorie o strettamente connesse a procedimenti giudiziari. La scelta non nasce dal nulla. Essa recepisce l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE, che esclude determinati servizi legali dall’ambito applicativo delle regole europee sull’aggiudicazione degli appalti pubblici. La ratio è nota: la relazione tra amministrazione-cliente e avvocato-difensore presenta una componente fiduciaria, riservata e personalizzata tale da non poter essere integralmente assoggettata alle logiche tipiche della gara pubblica ordinaria.

Cosa si intende per contratti esclusi

Il problema, però, è capire che cosa significhi davvero “contratto escluso”. L’esclusione comporta soltanto la non applicazione delle procedure codicistiche ordinarie oppure determina una vera e propria sottrazione integrale ai principi pubblicistici? È qui che il diritto italiano compie una scelta precisa. L’art. 13, comma 5, del d.lgs. 36/2023 stabilisce che l’affidamento dei contratti esclusi, quando offra opportunità di guadagno economico, anche indiretto, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 del Codice. Tra questi assumono rilievo centrale il risultato, la fiducia e l’accesso al mercato, cui si collegano i criteri di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Questa disposizione è il cuore della controversia. Secondo una lettura radicalmente liberatoria, l’esclusione dei servizi legali dal Codice dovrebbe significare piena libertà dell’amministrazione nella scelta del professionista, senza interpelli, senza short list, senza obblighi di tracciamento tipici del ciclo dei contratti pubblici, e senza contributi correlati alla vigilanza dell’Autorità. Secondo l’impostazione accolta dall’ordinamento interno e valorizzata dal Consiglio di Stato, invece, l’esclusione dalle procedure non equivale a una extraterritorialità amministrativa. Il servizio legale resta un affidamento oneroso, finanziato con risorse pubbliche, idoneo a generare un vantaggio economico per il professionista e, dunque, non può essere governato come una scelta puramente privata dell’ente.

La prassi degli affidamenti degli incarichi legali

La questione non è secondaria, perché nella prassi gli incarichi legali sono stati spesso gestiti come affidamenti fiduciari sostanzialmente liberi, fondati su rapporti professionali consolidati, su conoscenza pregressa, su preferenze dell’organo politico o dirigenziale, o sulla generica “fiducia” nel difensore. La fiducia, tuttavia, non è una formula magica. Nel settore pubblico essa non può diventare il nome elegante della discrezionalità incontrollata. Il mandato legale richiede certamente fiducia, ma la fiducia della pubblica amministrazione è fiducia amministrativa, non personale: deve essere motivabile, tracciabile, coerente con il fabbisogno difensivo e non discriminatoria.

L’ordinanza del Consiglio di Stato coglie esattamente questo punto. Il giudice amministrativo, pur rimettendo la questione alla Corte di giustizia, sembra orientato a ritenere compatibile con il diritto europeo un sistema nazionale che, pur escludendo i servizi legali dalle procedure ordinarie di gara, impone comunque il rispetto dei principi fondamentali del Trattato. La ragione è lineare: l’art. 10 della direttiva 2014/24/UE esclude quei servizi dalle regole di aggiudicazione previste dalla direttiva, ma non afferma affatto che essi siano sottratti ai principi primari del diritto dell’Unione. Le direttive regolano procedure; i Trattati fissano principi. E i principi, per loro natura, hanno una portata più ampia e non vengono neutralizzati automaticamente dall’esclusione settoriale prevista da una direttiva.

Le pronunce a livello comunitario

In questa prospettiva viene riletta anche la sentenza della Corte di giustizia del 6 giugno 2019, causa C-264/18. Quella pronuncia aveva riconosciuto che il legislatore dell’Unione ha ritenuto di non imporre agli Stati membri l’applicazione delle regole di aggiudicazione degli appalti a determinati servizi legali, lasciando ai legislatori nazionali un margine di scelta. Ma da tale affermazione non deriva, secondo il Consiglio di Stato, che gli Stati membri non possano prevedere regole minime di trasparenza e concorrenzialità, né che i principi del Trattato siano radicalmente inapplicabili. L’esclusione è relativa, non assoluta: riguarda le procedure codificate, non i valori fondamentali di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza nell’impiego di risorse pubbliche.

Questa ricostruzione trova un ulteriore appiglio nella comunicazione interpretativa della Commissione europea C-179/02 del 1° agosto 2006, relativa agli appalti esclusi o non integralmente disciplinati dalle direttive. Già in quella sede si affermava che le amministrazioni aggiudicatrici, anche quando operano fuori dall’applicazione puntuale delle direttive, restano comunque tenute al rispetto delle disposizioni fondamentali del Trattato, in particolare in materia di libera circolazione, libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. È, in fondo, una regola di civiltà amministrativa: l’esclusione procedurale non autorizza l’opacità.

Un modello “superalleggerito” per l’affidamento degli incarichi legali saltuari

Da qui discende la legittimità, almeno secondo l’impostazione del giudice nazionale, di un modello “superalleggerito” per l’affidamento degli incarichi legali saltuari. Non una gara in senso proprio, non una procedura competitiva rigida, non una comparazione strutturata con offerta tecnica ed economica, ma un confronto minimo e ragionevole tra professionalità, fondato su interpelli, elenchi di professionisti, curricula, specializzazioni, esperienze pregresse e coerenza con l’oggetto del contenzioso. Un modello che non annulla la fiduciarietà, ma la incanala entro un perimetro pubblico.

Questa è probabilmente la parte più importante dell’ordinanza per gli uffici legali e per le stazioni appaltanti. Il Consiglio di Stato non pretende di trasformare la scelta dell’avvocato in una gara OEPV. Non impone alla pubblica amministrazione di pubblicare criteri analitici di valutazione della strategia difensiva, né di comparare offerte economiche come se si trattasse di una fornitura standardizzata. Il modello dell’incarico legale resta peculiare. L’amministrazione può conservare un margine significativo di discrezionalità nella scelta del professionista, perché la qualità della difesa non è misurabile soltanto con parametri quantitativi e perché la relazione difensiva richiede fiducia, tempestività e riservatezza.

La discrezionalità non è arbitrio

Tuttavia, questa discrezionalità non è arbitrio. L’amministrazione deve poter dimostrare perché ha scelto quel professionista, perché quella competenza è coerente con la controversia, perché l’incarico non è l’ennesimo affidamento ripetitivo a favore del medesimo ristretto gruppo di soggetti, perché la scelta rispetta un minimo di apertura e rotazione professionale, salvo motivate esigenze specifiche. In altri termini, la procedura superalleggerita non serve a complicare l’affidamento, ma a sottrarlo alla pura fiduciaria non documentata.

Ricadute pratiche

È evidente che questa impostazione ha ricadute pratiche notevoli. Gli enti dovrebbero dotarsi di elenchi di professionisti costruiti con avvisi pubblici, aggiornati periodicamente, organizzati per materie e competenze, e gestiti con criteri trasparenti. L’interpello, quando compatibile con i tempi e con la natura della controversia, dovrebbe diventare lo strumento ordinario per acquisire disponibilità e curricula. La scelta finale potrebbe restare discrezionale, ma dovrebbe essere accompagnata da una motivazione concreta, non stereotipata. Dire “professionista di fiducia dell’ente” non basta. Occorre dire quale esperienza, quale specializzazione, quale continuità difensiva eventualmente necessaria, quale urgenza, quale proporzionalità del compenso.

Il Consiglio di Stato, infatti, riconosce anche che vi possono essere casi nei quali l’affidamento diretto puro resta giustificabile. Si pensi all’urgenza processuale, alla necessità di costituirsi in giudizio in tempi brevissimi, alla complementarità con incarichi già affidati, alla prosecuzione di una linea difensiva in contenziosi collegati, o alla necessità di assicurare continuità tecnica in una controversia complessa. Ma anche in questi casi la motivazione è essenziale. L’urgenza non può essere un’etichetta generica. La complementarità non può essere un automatismo. La continuità difensiva non può trasformarsi in affidamento permanente.

Adempimenti contestati

La seconda grande questione rimessa alla Corte di giustizia riguarda gli adempimenti contestati dall’associazione ricorrente: l’obbligo di acquisire il CIG e il pagamento del contributo ANAC anche per gli affidamenti di servizi legali esclusi dal Codice. Qui il tema si sposta dal piano della procedura a quello della tracciabilità, del monitoraggio e della vigilanza. La domanda è se tali obblighi costituiscano un aggravio illegittimo, contrario ai principi europei e al divieto di gold plating, cioè al divieto di introdurre oneri ulteriori rispetto a quelli imposti dal diritto dell’Unione in sede di recepimento.

Il Consiglio di Stato, anche su questo punto, sembra orientato a difendere la compatibilità del sistema nazionale. Quanto al CIG, il ragionamento è particolarmente forte: la tracciabilità dei flussi finanziari non è un adempimento procedurale di gara, ma uno strumento di monitoraggio dell’utilizzo di risorse pubbliche e di prevenzione di fenomeni corruttivi o infiltrativi. Ciò che rileva non è il tipo di contratto, ma il fatto che vi sia una spesa pubblica. Se l’amministrazione paga un avvocato con risorse pubbliche, quel flusso deve essere tracciabile. La natura fiduciaria dell’incarico non giustifica l’opacità finanziaria. Anzi, proprio perché l’incarico legale può essere affidato con procedure alleggerite, la tracciabilità diventa ancora più importante.

Il richiamo alla Corte costituzionale n. 100/2020 è significativo. Il divieto di gold plating non impedisce al legislatore nazionale di introdurre misure più rigorose quando esse siano giustificate dalla tutela di valori costituzionali primari, come la prevenzione della corruzione, il contrasto alle infiltrazioni criminali e la trasparenza nell’uso delle risorse pubbliche. Il CIG, in questa prospettiva, non appare come un orpello burocratico, ma come un presidio minimo di legalità finanziaria. Non seleziona il professionista, non condiziona la strategia difensiva, non viola la fiduciarietà del mandato. Si limita a rendere tracciabile l’affidamento.

La questione del contributo ANAC

Più delicata è la questione del contributo ANAC. L’obbligo di pagamento viene giustificato dal Consiglio di Stato in relazione alla funzione di vigilanza dell’Autorità su una categoria di affidamenti esclusi dalle procedure ordinarie ma non immuni da rischi distorsivi. Il problema reale, del resto, non è teorico: gli incarichi legali possono diventare terreno di affidamenti seriali, concentrazione di incarichi su pochi professionisti, assenza di rotazione, compensi non comparati, motivazioni generiche, rapporti fiduciari non trasparenti. Proprio perché il Codice non impone una gara ordinaria, un minimo di vigilanza esterna può essere ragionevole. Il contributo, in questa lettura, finanzia una funzione pubblica di controllo su un ambito nel quale il rischio di abuso non è inesistente, ma semplicemente diverso da quello delle gare tradizionali.

Su cosa verterà la futura pronuncia della Corte di giustizia

È su questi due fronti che la Corte di giustizia sarà chiamata a pronunciarsi: da un lato, stabilire se sia compatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che impone principi pubblicistici minimi agli affidamenti di servizi legali esclusi; dall’altro, chiarire se CIG e contributo ANAC siano adempimenti proporzionati o se costituiscano un aggravio non consentito rispetto alla disciplina europea. Il Consiglio di Stato non ha ritenuto sussistenti le condizioni per applicare la teoria dell’atto chiaro, e ha quindi scelto la via del rinvio pregiudiziale. Scelta prudente, ma anche strategica, perché il tema riguarda l’equilibrio tra autonomia nazionale e disciplina europea in un settore sensibile.

In attesa della pronuncia della Corte, le amministrazioni non possono però comportarsi come se la questione fosse sospesa nel vuoto. L’assetto attuale del d.lgs. 36/2023 resta applicabile. Ciò significa che gli incarichi legali esclusi non devono essere affidati mediante gare ordinarie, ma devono comunque rispettare i principi generali. Significa che occorre continuare ad acquisire il CIG ove previsto dagli atti regolatori. Significa che gli enti devono continuare a organizzare procedure interne coerenti, evitando sia l’eccesso formalistico sia la fiduciaria pura.

Quali rischi si corrono?

Il rischio, altrimenti, è duplice. Da un lato, si rischia di burocratizzare inutilmente l’incarico legale, trattandolo come una gara tecnica e comprimendo la libertà difensiva dell’ente. Dall’altro, si rischia di tornare alla vecchia logica del “chiamo sempre lo stesso avvocato”, che oggi non regge più né sul piano della trasparenza né su quello del buon andamento. Il punto di equilibrio è il modello amministrativo leggero ma tracciabile: elenco, interpello ove possibile, valutazione dei curricula, motivazione della scelta, congruità del compenso, CIG, tracciabilità e pubblicità nei limiti compatibili con la riservatezza.

Va poi distinto l’incarico legale saltuario dal servizio legale continuativo e organizzato. Nel primo caso, la procedura può essere realmente superalleggerita, perché l’oggetto è una specifica difesa, una specifica consulenza preparatoria, un determinato giudizio. Nel secondo caso, quando l’amministrazione acquisisce un servizio strutturato e continuativo, la logica cambia e possono venire in rilievo le procedure semplificate previste per i servizi legali dall’art. 127 del Codice. Anche qui la distinzione è essenziale: non tutto ciò che riguarda avvocati è automaticamente “incarico fiduciario escluso” in senso pieno. Se l’ente acquisisce un servizio legale organizzato, ripetitivo, stabile, con prestazioni continuative, l’inquadramento deve essere più rigoroso.

L’impatto dell’ordinanza

Il messaggio finale dell’ordinanza è quindi molto concreto: i servizi legali non sono una zona franca, ma neppure un appalto ordinario travestito. Sono contratti esclusi, ma non privi di regole. Fiduciari, ma non arbitrari. Riservati, ma non opachi. La pubblica amministrazione può e deve scegliere il proprio difensore con un margine di fiducia, ma quella fiducia deve essere amministrativamente intellegibile. La scelta dell’avvocato non è una scelta privata del dirigente o dell’organo politico; è una decisione pubblica che impiega denaro pubblico e che, quindi, deve poter essere spiegata.

In conclusione, il rinvio alla Corte di giustizia apre una partita importante, ma non cancella la direzione già tracciata dal d.lgs. 36/2023 e dal Consiglio di Stato: l’esclusione dei servizi legali dal Codice non equivale a libertà assoluta. L’Italia ha scelto un modello di equilibrio, nel quale la gara ordinaria non è necessaria, ma i principi minimi sì; nel quale la fiducia resta, ma viene sottratta all’opacità; nel quale il CIG e la vigilanza ANAC vengono letti come strumenti di tracciabilità e prevenzione, non come indebita burocratizzazione del mandato difensivo. La Corte di giustizia dirà se questo equilibrio è pienamente conforme al diritto europeo. Nel frattempo, una cosa è già chiara: nel settore pubblico, anche la scelta dell’avvocato deve restare una scelta difendibile. Perché la fiducia, quando si paga con risorse pubbliche, non può mai essere muta.

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