Accesso agli atti e inversione procedimentale: i chiarimenti del bando tipo ANAC

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Accesso agli atti e inversione procedimentale: il bando tipo ANAC chiude il corto circuito della trasparenza anticipata. Focus a cura di Luca Leccisotti.

L’accesso agli atti nelle gare pubbliche è sempre stato uno dei luoghi più sensibili del procedimento di affidamento, perché in esso si incrociano interessi contrapposti e tutti meritevoli di tutela: la trasparenza dell’azione amministrativa, il diritto di difesa dell’operatore economico, la tutela del know-how tecnico e commerciale, la riservatezza delle informazioni dichiarative, l’esigenza di celerità della procedura e, non da ultimo, la stabilità dell’aggiudicazione. Con il d.lgs. 36/2023 il legislatore ha tentato di imprimere una forte accelerazione alla conoscibilità degli atti, soprattutto attraverso l’art. 36, che ha introdotto una disciplina speciale e anticipata dell’accesso per i primi cinque classificati. Ma proprio questa disciplina, pensata per rendere più rapido e trasparente il contenzioso post-aggiudicazione, ha incontrato una zona di attrito quando la stazione appaltante utilizza l’inversione procedimentale.

Il punto è tecnico, ma ha ricadute operative enormi. Nell’ordinario svolgimento della gara, la stazione appaltante apre e verifica prima la documentazione amministrativa, poi procede alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, e infine giunge all’aggiudicazione. In questo schema, quando si arriva al momento finale, la documentazione amministrativa dei concorrenti è già stata esaminata e fa parte del fascicolo procedimentale verificato. L’accesso previsto dall’art. 36 può quindi operare con relativa linearità, perché gli atti esistono, sono stati aperti, sono stati valutati o comunque acquisiti nella loro funzione procedimentale e possono essere messi a disposizione secondo le regole speciali del Codice.

L’inversione procedimentale rompe questa sequenza. In tale modello, la stazione appaltante anticipa la valutazione delle offerte e rinvia la verifica della documentazione amministrativa, normalmente concentrandola sul solo operatore risultato potenziale aggiudicatario. La logica è di evidente semplificazione: evitare di controllare la documentazione amministrativa di tutti i concorrenti quando, ai fini dell’esito della gara, può essere sufficiente verificare il primo classificato. Il vantaggio è la riduzione dei tempi e dei carichi istruttori. Il costo, però, è la creazione di un fascicolo “asimmetrico”: al momento dell’aggiudicazione, non tutta la documentazione amministrativa dei concorrenti è stata aperta, controllata e procedimentalmente utilizzata. Ed è proprio qui che nasce il problema dell’accesso.

La domanda, in termini semplici, è questa: se il Codice prevede che i primi cinque classificati possano conoscere reciprocamente la documentazione di gara, cosa accade quando, per effetto dell’inversione procedimentale, la documentazione amministrativa dei classificati dal secondo al quinto posto non è stata ancora verificata dalla stazione appaltante?

Deve essere comunque resa disponibile? Oppure l’accesso speciale dell’art. 36 deve arrestarsi davanti a documenti che, pur materialmente caricati in piattaforma, non sono ancora stati oggetto di esame procedimentale?

Il quesito non è di scuola. Dalla risposta dipende la concreta configurazione del diritto di accesso nelle gare digitali e, soprattutto, la tenuta dell’inversione procedimentale come strumento realmente semplificatorio.

Accesso agli atti e inversione procedimentale: il nodo interpretativo del nuovo Codice

Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato, con il parere n. 61/2026, richiesto proprio dall’ANAC nell’ambito della ricalibratura del bando tipo n. 1. Il parere muove da una considerazione preliminare tanto semplice quanto decisiva: nell’inversione procedimentale, al momento in cui si arriva all’aggiudicazione, le buste contenenti la documentazione amministrativa non sono state ancora aperte per tutti i concorrenti. Ciò significa che il procedimento non ha ancora prodotto, rispetto a quella documentazione, un’attività amministrativa di verifica. La documentazione amministrativa dei concorrenti diversi dal potenziale aggiudicatario resta, per così dire, esterna alla sequenza effettivamente percorsa dalla stazione appaltante.

Questa constatazione consente di superare l’apparente contrasto tra art. 36 e inversione procedimentale. Non si tratta di un difetto di coordinamento normativo. Non siamo davanti a una lacuna del legislatore, né a una dimenticanza del Codice. Siamo davanti a una incompatibilità logica prima ancora che giuridica: non si può imporre la messa a disposizione anticipata, secondo il regime speciale dell’art. 36, di una documentazione che non è stata ancora verificata e che, nel modello dell’inversione, non ha concorso alla formazione dell’aggiudicazione, salvo che per il solo operatore sottoposto a controllo. Il completo e integrale accesso agli atti di gara, nel senso proprio della nuova disciplina speciale, presuppone un fascicolo procedimentale maturo. Nell’inversione procedimentale, invece, parte del fascicolo amministrativo non è ancora stata “attivata”.

Il parere del Consiglio di Stato e il coordinamento tra art. 36 e inversione procedimentale

Da questa premessa discende la soluzione adottata nel bando tipo ANAC. Nel caso di inversione procedimentale, ai partecipanti collocati nelle prime cinque posizioni sono rese disponibili reciprocamente le sole offerte presentate dagli stessi, con esclusione della documentazione amministrativa degli offerenti collocati dal secondo al quinto posto, quando tale documentazione non sia stata verificata dalla stazione appaltante. In altri termini, l’accesso speciale e automatico resta operativo per le offerte, perché sono quelle che hanno formato la graduatoria; non si estende automaticamente alla documentazione amministrativa non verificata, perché quella documentazione non ha ancora avuto ingresso funzionale nella fase decisoria.

La soluzione adottata nel nuovo bando tipo ANAC

Questa soluzione è equilibrata, perché evita due opposti errori. Il primo errore sarebbe quello di sacrificare integralmente l’accesso in nome dell’inversione procedimentale. Sarebbe una lettura eccessiva, perché le offerte dei primi cinque sono certamente rilevanti, sono state valutate e hanno concorso alla graduatoria. Esse devono quindi essere conoscibili secondo la logica acceleratoria dell’art. 36, ferma restando la tutela delle parti eventualmente riservate nei limiti previsti dal Codice. Il secondo errore sarebbe quello di estendere automaticamente l’accesso speciale anche alla documentazione amministrativa non verificata. In questo modo si trasformerebbe l’art. 36 in uno strumento di conoscenza anticipata di documenti che la stazione appaltante non ha ancora esaminato e che, quindi, non hanno ancora assunto pieno rilievo procedimentale.

Il bando tipo, così ricalibrato, costruisce una soluzione di doppio binario. Per le offerte dei primi cinque classificati opera il regime speciale di disponibilità reciproca. Per la documentazione amministrativa non verificata, invece, resta possibile l’accesso secondo la disciplina generale della legge n. 241/1990, in particolare attraverso gli artt. 3-bis e 22 e seguenti, ove ne ricorrano i presupposti. La stessa modalità può essere utilizzata anche dai partecipanti collocati oltre il quinto posto, i quali non beneficiano del meccanismo speciale dell’art. 36 ma possono comunque attivare gli strumenti ordinari di accesso documentale. A ciò si aggiunge, naturalmente, la possibile operatività dell’accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. 33/2013, nei limiti propri di tale istituto e con il bilanciamento con riservatezza, segreti tecnici e commerciali e regolare svolgimento dell’azione amministrativa.

Accesso speciale, accesso documentale e accesso civico: tre regimi distinti

Questa distinzione tra accesso speciale codicistico, accesso documentale ordinario e accesso civico generalizzato è fondamentale. Molte stazioni appaltanti, nella prassi, tendono a trattare l’accesso come un blocco unitario. Non è così. L’art. 36 del d.lgs. 36/2023 ha introdotto una forma speciale di conoscibilità automatizzata e accelerata, pensata per i primi classificati e per gli atti rilevanti dell’aggiudicazione. La legge n. 241/1990 conserva invece la sua funzione generale di strumento di partecipazione e tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, richiedendo un’istanza, una valutazione dell’interesse e un procedimento di ostensione. L’accesso civico generalizzato opera ancora su un piano diverso, come strumento di controllo diffuso, non necessariamente collegato alla titolarità di una posizione differenziata, ma soggetto a limiti più marcati quando vengono in rilievo interessi pubblici e privati contrapposti.

Nell’inversione procedimentale questi tre livelli non possono essere sovrapposti. Il regime speciale non può essere forzato oltre il suo presupposto logico. Il regime ordinario, invece, resta utilizzabile proprio perché consente alla stazione appaltante di valutare caso per caso se l’interesse ostensivo giustifichi la conoscenza anche di documentazione amministrativa non ancora verificata. È una soluzione più lenta, ma più coerente. Non blocca l’accesso, ma lo rimette nel canale procedimentale corretto.

La soluzione ANAC ha anche un forte valore di governance digitale. Il bando tipo suggerisce la creazione di un apposito contenitore accessibile soltanto ai primi cinque classificati secondo specifiche modalità. Questo passaggio, apparentemente tecnico, è in realtà decisivo. Nel nuovo ecosistema digitale dei contratti pubblici, l’accesso non si governa più solo con note di trasmissione e copie documentali. Si governa attraverso piattaforme, profilazioni, contenitori documentali, permessi di visualizzazione, tracciamenti e log di accesso. Se la stazione appaltante non struttura correttamente lo spazio digitale di disponibilità degli atti, il rischio è duplice: o si rende accessibile troppo, violando riservatezza e sequenza procedimentale, oppure si rende accessibile troppo poco, comprimendo il diritto di difesa e alimentando contenzioso.

Il ruolo delle piattaforme digitali nella gestione dell’accesso

Da qui discende una regola pratica molto chiara per i RUP e per gli uffici gare: l’inversione procedimentale deve essere progettata anche sul piano dell’accesso. Non basta prevedere nel disciplinare che si utilizza l’inversione. Occorre stabilire, fin dalla lex specialis e nella configurazione della piattaforma, quali documenti saranno resi disponibili, a chi, in quale momento e con quale regime giuridico. La gestione dell’accesso non è un adempimento successivo; è parte integrante della progettazione della gara.

Questa impostazione è coerente con la funzione stessa dell’inversione procedimentale. L’inversione serve a semplificare, non a generare un procedimento più confuso. Se la sua applicazione producesse un obbligo di ostensione automatica di documentazione amministrativa non verificata, si creerebbe un paradosso: per semplificare la verifica amministrativa si finirebbe per ampliare anticipatamente la circolazione di documenti non controllati, con potenziali effetti distorsivi. Si immagini, ad esempio, la documentazione relativa a requisiti, dichiarazioni, avvalimenti, subappalti, composizione di raggruppamenti, dichiarazioni di assenza di cause di esclusione. Se tali documenti fossero messi automaticamente a disposizione dei primi cinque senza verifica, la stazione appaltante anticiperebbe una conoscenza reciproca non necessaria al controllo dell’aggiudicazione e potenzialmente generatrice di contestazioni premature o strumentali.

Perché la documentazione amministrativa non verificata resta fuori dall’ostensione automatica

Il punto, quindi, non è nascondere la documentazione amministrativa. Il punto è rispettare il momento procedimentale in cui quella documentazione assume rilievo. La trasparenza non è esposizione indiscriminata. È conoscibilità ordinata, proporzionata e funzionale. Questo è il messaggio più maturo che emerge dal combinato parere Consiglio di Stato e bando tipo ANAC.

Va poi considerato un ulteriore profilo, spesso trascurato: l’accesso speciale dell’art. 36 nasce anche per accelerare il contenzioso e rendere più effettiva la tutela giurisdizionale. Se i primi cinque possono conoscere rapidamente le offerte reciproche, possono valutare subito se vi siano vizi suscettibili di ricorso. Ma questo obiettivo non giustifica l’ostensione di documenti amministrativi non verificati quando l’aggiudicazione, nel modello dell’inversione, non si fonda su quella documentazione. Il diritto di difesa deve essere collegato agli atti che hanno inciso sull’esito. La documentazione amministrativa non verificata dei concorrenti dal secondo al quinto, in quel momento, non ha inciso sull’aggiudicazione. Potrà rilevare eventualmente in una fase successiva, o in un diverso interesse ostensivo, ma non entra automaticamente nel regime accelerato.

Accesso agli atti e tutela giurisdizionale nel sistema dell’inversione procedimentale

Questo non significa che la documentazione amministrativa del potenziale aggiudicatario sia sottratta alla conoscenza. Al contrario, proprio perché quella documentazione viene verificata, essa assume rilievo nel procedimento e può rientrare nell’accesso correlato all’aggiudicazione. Il problema riguarda essenzialmente gli altri concorrenti, la cui documentazione amministrativa, per effetto dell’inversione, resta non esaminata. La distinzione è sottile ma essenziale: ciò che è verificato e rilevante può essere conoscibile secondo il regime speciale; ciò che non è verificato può essere accessibile solo attraverso strumenti ordinari e previa valutazione.

Questa disciplina produce anche un effetto positivo sul contenzioso. In assenza di una regola chiara, gli operatori avrebbero potuto contestare alternativamente l’eccesso o il difetto di accesso: chi vuole vedere tutto avrebbe sostenuto l’applicazione integrale dell’art. 36; chi vuole proteggere la propria documentazione avrebbe opposto l’incompatibilità con l’inversione. Il bando tipo offre ora una soluzione standard, riducendo l’incertezza. Per gli enti, aderire al bando tipo significa costruire un fascicolo più difendibile. Per gli operatori, significa conoscere in anticipo il perimetro dell’accesso.

Le indicazioni operative per RUP e stazioni appaltanti

Sul piano operativo, le stazioni appaltanti dovrebbero trarre almeno cinque conseguenze.

1. Quando si utilizza l’inversione procedimentale, la lex specialis deve indicare espressamente il regime di accesso applicabile, distinguendo tra offerte e documentazione amministrativa non verificata.
2. La piattaforma digitale deve essere configurata in modo coerente, prevedendo un contenitore riservato ai primi cinque classificati per la messa a disposizione delle offerte, con esclusione automatica della documentazione amministrativa non verificata.
3. Le istanze di accesso alla documentazione amministrativa non verificata devono essere trattate secondo la legge n. 241/1990, con valutazione dell’interesse concreto, attuale e diretto, e con eventuale coinvolgimento dei controinteressati.
4. L’accesso civico generalizzato resta astrattamente ammissibile, ma deve essere bilanciato con i limiti propri del d.lgs. 33/2013, in particolare quando vengono in rilievo segreti tecnici, dati personali, riservatezza commerciale e regolare funzionamento della procedura.
5. Il RUP deve curare la tracciabilità delle decisioni sull’accesso, perché l’accesso non è più una fase accessoria ma un punto di possibile contenzioso immediato.

Principio del risultato e semplificazione procedimentale

La questione incide anche sul principio del risultato. Potrebbe sembrare, superficialmente, che una maggiore ostensione automatica sia sempre preferibile perché più trasparente. In realtà, il risultato non coincide con la massima esposizione documentale. Il risultato, nel nuovo Codice, è una procedura rapida, trasparente, difendibile e non inutilmente aggravata. Rendere automaticamente disponibile documentazione non verificata significherebbe aggravare il procedimento, moltiplicare le contestazioni e indebolire la funzione semplificatoria dell’inversione. La soluzione ANAC, quindi, è coerente con il risultato perché preserva la trasparenza dove serve e conserva la semplificazione dove è funzionale.

Le ricadute della riforma sul principio della fiducia

Il tema richiama anche il principio della fiducia. La stazione appaltante deve poter utilizzare strumenti semplificatori senza il timore che ogni semplificazione produca un vuoto regolatorio. Il bando tipo, recependo il parere del Consiglio di Stato, offre una cornice sicura: l’inversione è compatibile con l’accesso, ma l’accesso deve adattarsi alla particolare sequenza procedimentale. La fiducia non significa discrezionalità incontrollata; significa possibilità di agire dentro regole chiare e proporzionate.

Conclusioni: come cambia l’accesso agli atti nelle gare con inversione procedimentale

In conclusione, la ricalibratura del bando tipo n. 1 dell’ANAC risolve un rebus che rischiava di indebolire uno degli strumenti di semplificazione più rilevanti del Codice. L’inversione procedimentale non può essere trattata come una gara ordinaria ai fini dell’accesso, perché la sequenza degli atti è diversa. I primi cinque classificati devono poter conoscere le offerte reciproche, perché quelle offerte hanno formato la graduatoria. Non devono invece ricevere automaticamente la documentazione amministrativa non verificata degli altri concorrenti, perché quella documentazione non è ancora entrata nella verifica procedimentale. Per essa resta il canale della legge n. 241/1990, oltre all’eventuale accesso civico generalizzato nei limiti propri.

Il messaggio per le stazioni appaltanti è netto: accesso e inversione procedimentale non sono incompatibili, ma devono essere coordinati con precisione. Il messaggio per gli operatori è altrettanto chiaro: la trasparenza accelerata dell’art. 36 non consente una conoscenza indiscriminata di tutto il fascicolo, soprattutto quando la documentazione non è stata ancora verificata. Nel nuovo Codice, la vera trasparenza non è aprire tutto subito; è aprire ciò che serve, nel momento corretto, con il regime giuridico appropriato. È questa la differenza tra accesso ordinato e caos documentale.

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