Grave illecito professionale: il triennio non parte dal fatto ma dall’azione penale

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Nel sistema degli appalti pubblici vi è una questione che, più di altre, continua a essere trattata con una leggerezza francamente irritante: il grave illecito professionale. Irritante perché non si parla di un dettaglio formale, né di una dichiarazione dimenticata in fondo a un modulo, né di una svista amministrativa da correggere con qualche formula rassicurante.

Si parla dell’affidabilità dell’operatore economico, della sua integrità, del rapporto fiduciario con la stazione appaltante e della possibilità stessa di contrarre con la pubblica amministrazione. Eppure, ogni volta che emerge un procedimento penale rilevante, soprattutto se collegato a ipotesi corruttive o a responsabilità ex d.lgs. 231/2001, si assiste spesso alla solita coreografia difensiva: il fatto è vecchio, il triennio è decorso, l’amministratore non era davvero amministratore, le misure di self-cleaning sono state adottate, la dichiarazione era superflua, la stazione appaltante avrebbe dovuto capire da sola. Il tutto con una certa ostinazione nel pretendere fiducia dopo aver omesso ciò che quella fiducia avrebbe dovuto consentire di valutare.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 8 giugno 2026, n. 4594, interviene con una ricostruzione particolarmente netta e sistematicamente rilevante. Il grave illecito professionale di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. 36/2023 costituisce causa di esclusione non automatica. Questo significa che la sua applicazione non discende meccanicamente dalla mera esistenza di un fatto astrattamente rilevante, ma richiede una valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico. Tuttavia, ed è bene dirlo subito, “non automatica” non significa “innocua”, “facoltativa nel senso di trascurabile” o “aggirabile con una dichiarazione reticente”. Significa che la stazione appaltante deve valutare, motivare e dimostrare il nesso tra fatto, gravità, affidabilità e mezzi di prova. Non significa che l’operatore possa scegliere cosa dire, quando dirlo e quanto far sembrare irrilevante ciò che irrilevante non è.

La vicenda nasce da una procedura di affidamento indetta da Rete Ferroviaria Italiana per la fornitura di componentistica in rame. L’operatore economico primo graduato veniva escluso all’esito della verifica dei requisiti perché emergeva la pendenza di un procedimento penale non dichiarato nel DGUE, riferito a un illecito amministrativo ex artt. 5, 6 e 25 del d.lgs. 231/2001, derivante da reati corruttivi contestati in danno della stessa RFI e commessi da un soggetto indicato nel capo d’imputazione come amministratore di fatto della società. La stazione appaltante riconduceva la fattispecie agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. g) e h), del Codice, valorizzando anche l’omissione dichiarativa e la violazione del codice etico e della policy anticorruzione del gruppo. Le misure di self-cleaning rappresentate dall’impresa venivano ritenute inidonee, perché non idonee a determinare l’effettiva rottura dei rapporti con il soggetto imputato.

Il TAR Lazio respingeva il ricorso e il Consiglio di Stato confermava l’esito. I profili affrontati sono plurimi e tutti di rilievo operativo: natura non automatica della causa di esclusione; decorrenza del triennio di rilevanza; rilevanza dell’azione penale; contagio soggettivo nei confronti dell’operatore economico; posizione dell’amministratore di fatto; mezzi di prova adeguati; obblighi dichiarativi; efficacia effettiva delle misure di self-cleaning. Una materia densa, sulla quale non sono tollerabili scorciatoie interpretative.

Una causa di esclusione non automatica, ma pienamente operativa

Il primo punto riguarda la natura del grave illecito professionale. La stazione appaltante non può limitarsi a prendere atto di una notizia penale e disporre automaticamente l’esclusione. Deve esercitare un apprezzamento tecnico-discrezionale, verificando se il fatto sia idoneo a incidere sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore. Questa impostazione è coerente con il diritto eurounitario, che attribuisce all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare l’affidabilità dell’offerente, senza irrigidire il motivo facoltativo di esclusione in presupposti sottratti a ogni valutazione concreta. La discrezionalità, però, non è arbitrio. Deve essere sorretta da istruttoria, proporzionalità, motivazione e adeguati mezzi di prova.

Qui occorre essere molto chiari. Il fatto che la causa di esclusione non sia automatica non indebolisce il potere della stazione appaltante; lo qualifica. L’amministrazione deve motivare meglio, non chiudere gli occhi. Deve spiegare perché un determinato procedimento, una determinata contestazione, un determinato comportamento o una determinata omissione dichiarativa incidono sull’affidabilità dell’operatore. Nei casi di reati corruttivi, soprattutto se commessi in danno della stessa stazione appaltante o di un soggetto del gruppo, pretendere che la valutazione sia neutra o marginale significa ignorare la funzione stessa dell’istituto. L’appalto pubblico non è un esercizio di candore istituzionale.

Il triennio decorre dall’esercizio dell’azione penale

Il secondo punto, il più rilevante sul piano sistematico, riguarda la decorrenza del triennio previsto dall’art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, del Codice. Il Consiglio di Stato esclude che il dies a quo coincida con la data di commissione del fatto e lo individua invece nell’esercizio dell’azione penale ai sensi dell’art. 407-bis, comma 1, c.p.p., nella specie la richiesta di rinvio a giudizio, ovvero, se anteriore, nell’adozione di una misura cautelare personale o reale. La conclusione è giuridicamente robusta e, sul piano pratico, evita un esito francamente insostenibile: rendere irrilevanti proprio le condotte più gravi solo perché l’accertamento penale richiede tempo.

La tesi della decorrenza dalla data del fatto appare seducente per l’operatore economico, ma produce effetti distorsivi. Se il triennio decorresse dalla commissione materiale della condotta, l’operatore sarebbe chiamato, in sostanza, a dichiarare un fatto potenzialmente autoincriminante prima ancora che vi sia un atto giudiziario qualificato, con evidente frizione rispetto al principio nemo tenetur se detegere. Inoltre, nei procedimenti penali complessi, specialmente in materia corruttiva o societaria, il tempo necessario per arrivare a un atto di esercizio dell’azione penale potrebbe consumare gran parte o tutto il periodo di rilevanza. Risultato: più il fatto è complesso e grave, più rischia di diventare irrilevante per decorso del tempo. Una soluzione paradossale, e non esattamente compatibile con la tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili.

Il Consiglio di Stato individua quindi un punto di equilibrio: il triennio decorre da un atto giudiziale qualificato, tale da escludere l’immediata archiviabilità della notitia criminis e da offrire alla stazione appaltante un minimum ontologico valutabile. La richiesta di rinvio a giudizio, quale atto di esercizio dell’azione penale, costituisce dunque il riferimento temporale rilevante. Se anteriore, rileva la misura cautelare personale o reale. In questo modo si evita sia l’obbligo di autodichiarazione autoincriminante del fatto grezzo, sia la sostanziale evaporazione della rilevanza delle condotte più gravi.

Il contagio soggettivo e la figura dell’amministratore di fatto

Il terzo profilo riguarda il cosiddetto contagio soggettivo. L’art. 94, comma 3, del d.lgs. 36/2023, diversamente dal precedente art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016, include espressamente l’operatore economico ai sensi e nei termini del d.lgs. 231/2001. La conseguenza è rilevante: nelle ipotesi a minor grado di certezza dell’accertamento, contemplate dall’art. 98, comma 3, lett. g), il contagio può operare sia in capo all’ente sia in relazione alla posizione dell’amministratore di fatto. Non serve, a fini amministrativi, una certezza penale oltre ogni ragionevole dubbio circa il ruolo del soggetto. La stazione appaltante può valutare gli atti penali secondo il criterio del “più probabile che non”, proprio della valutazione amministrativa.

Questo punto è decisivo per impedire un’altra consueta difesa di maniera: “non era amministratore formale”. Benissimo. Ma il Codice e la giurisprudenza non guardano soltanto alle cariche da visura camerale. Guardano anche ai soggetti che, in concreto, sono idonei a influenzare in modo decisivo le scelte societarie. L’amministratore di fatto non è una figura folkloristica; è un centro sostanziale di imputazione del potere gestionale. Se dagli atti penali emerge che un soggetto operava come amministratore di fatto, la stazione appaltante può valorizzare tale elemento ai fini della valutazione di affidabilità. Fingere che esista solo l’organigramma formale è un modo molto elegante per non vedere come funzionano realmente certe società.

Il contagio soggettivo, quindi, non è una forzatura. È il riconoscimento del fatto che l’affidabilità dell’operatore economico può essere compromessa anche da condotte riferibili a soggetti che, pur non rivestendo formalmente una carica, esercitano un’influenza effettiva sulla società. In materia di contratti pubblici, l’integrità dell’operatore non si misura solo sulla carta intestata, ma sulla sostanza dei rapporti di potere, gestione e controllo. Se un soggetto imputato per reati corruttivi in danno della stazione appaltante è amministratore di fatto, la sua posizione non può essere derubricata a elemento esterno, irrilevante o periferico.

La richiesta di rinvio a giudizio come mezzo di prova

Il quarto profilo riguarda i mezzi di prova. L’art. 98, comma 6, lett. g), tipizza la richiesta di rinvio a giudizio quale mezzo adeguato di prova del grave illecito professionale. Anche qui occorre evitare equivoci. Non si sta anticipando una condanna penale. Non si sta affermando che la richiesta di rinvio a giudizio equivalga a responsabilità definitiva. Si sta dicendo che essa costituisce un elemento probatorio adeguato per attivare la valutazione amministrativa sull’affidabilità dell’operatore. La stazione appaltante non condanna penalmente nessuno; valuta se, alla luce di atti qualificati, il rapporto fiduciario necessario per contrarre sia compromesso.

È una differenza che dovrebbe essere elementare, ma che spesso viene oscurata da argomenti difensivi fuori bersaglio. Il procedimento amministrativo di esclusione per grave illecito professionale non richiede il medesimo standard probatorio del processo penale. Non occorre una prova oltre ogni ragionevole dubbio. Occorre un adeguato mezzo di prova, valutato secondo criteri di ragionevolezza, proporzionalità e affidabilità. La stazione appaltante deve motivare, ma non deve attendere la sentenza irrevocabile quando la disciplina del Codice le consente di valutare fatti penalmente rilevanti in una fase precedente, proprio perché la causa è non automatica e incide sull’affidabilità contrattuale.

Self-cleaning: non bastano misure solo formali

Il quinto profilo riguarda il self-cleaning. Ed è forse quello sul quale la stizza giuridica diventa più giustificata. Le misure di self-cleaning non sono un pacchetto cosmetico da esibire in gara. Non basta dire di aver aggiornato il modello 231, nominato un nuovo organismo di vigilanza, acquisito certificazioni, migliorato le procedure interne o adottato policy anticorruzione. Tutte cose utili, certo. Ma se il problema deriva dalla presenza o dall’influenza di un soggetto imputato, soprattutto qualificato come amministratore di fatto, il self-cleaning deve dimostrare l’effettiva rottura del rapporto con quel soggetto. Non una rottura apparente. Non una distanza formale. Non un licenziamento accompagnato da legami societari residui o da influenza indiretta. Una cesura reale.

Il Consiglio di Stato conferma che le misure adottate dall’operatore erano inidonee perché non determinavano la rottura del rapporto con il soggetto imputato. Il mero licenziamento e la cessione delle quote non bastano, se permane un collegamento sostanziale o se non viene dimostrata l’effettiva eliminazione dell’influenza del soggetto sulla società. In presenza di amministratore di fatto, il problema non si risolve semplicemente rimuovendo un’etichetta formale, perché proprio la figura dell’amministratore di fatto vive oltre le etichette formali.

Altro passaggio fondamentale: il self-cleaning deve essere comunicato nella gara giusta. L’operatore che abbia in corso un procedimento penale rilevante ai sensi degli artt. 94 e 95 del Codice deve dichiararlo in sede di offerta nella specifica procedura alla quale partecipa, anche se ne ha già dato notizia in altra sede o in un diverso procedimento. La comunicazione resa altrove non sana l’omissione. E l’omissione dichiarativa può essere valorizzata dalla stazione appaltante come elemento ulteriore di gravità ai sensi dell’art. 98. La pretesa che la pubblica amministrazione ricostruisca autonomamente, per memoria istituzionale o per telepatia procedimentale, ciò che l’operatore avrebbe dovuto dichiarare è semplicemente insostenibile.

Obblighi dichiarativi: cosa deve comunicare l’operatore

Dichiarare sempre, dichiarare correttamente, dichiarare nella procedura specifica: questa è la regola operativa. L’operatore economico non può selezionare le informazioni da comunicare in base a una propria valutazione unilaterale di irrilevanza. Se il fatto è potenzialmente rilevante ai fini degli artt. 94, 95 e 98, deve essere portato a conoscenza della stazione appaltante, la quale sola è titolare del potere valutativo sull’affidabilità. L’omissione priva l’amministrazione della possibilità di esercitare quel potere e altera il rapporto fiduciario. Non è una dimenticanza neutra; è un comportamento che può incidere esso stesso sulla valutazione di integrità.

La sentenza è particolarmente importante anche perché ribadisce il rapporto tra principio del risultato e principio di legalità. L’operatore escluso lamentava, tra l’altro, il residuare di un solo concorrente. Il Consiglio di Stato considera la doglianza inconferente: la concorrenzialità non supera il principio di legalità. Il risultato deve essere perseguito nel rispetto della legge. Questa precisazione meriterebbe di essere scolpita in molte determine. Il principio del risultato non autorizza a conservare in gara un operatore inaffidabile solo per mantenere un’apparenza concorrenziale. La concorrenza è valore fondamentale, ma non è una sanatoria dell’illegalità.

Il risultato, nel Codice del 2023, non è il “fare comunque”. Non è l’aggiudicare a ogni costo. Non è il salvare la procedura anche quando l’affidabilità dell’operatore è gravemente compromessa. Il risultato è l’affidamento e l’esecuzione del contratto con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, ma nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Se per mantenere due concorrenti in gara occorre ignorare un grave illecito professionale adeguatamente provato, non si sta perseguendo il risultato. Si sta preparando un problema.

Gli effetti pratici per le stazioni appaltanti

La ricaduta pratica per le stazioni appaltanti è molto chiara. In presenza di un procedimento penale rilevante, soprattutto se formalizzato mediante richiesta di rinvio a giudizio, occorre attivare un’istruttoria rigorosa. La stazione appaltante deve: a) identificare il fatto rilevante; b) verificare la sua riconducibilità alle ipotesi di cui agli artt. 95 e 98; c) individuare il dies a quo del triennio dall’esercizio dell’azione penale o dalla misura cautelare anteriore; d) valutare i soggetti coinvolti, comprese figure sostanziali come l’amministratore di fatto; e) considerare l’eventuale responsabilità dell’ente ex d.lgs. 231/2001; f) valutare l’omissione dichiarativa; g) esaminare le misure di self-cleaning; h) motivare l’incidenza del fatto sull’integrità e affidabilità dell’operatore; i) indicare gli adeguati mezzi di prova.

La motivazione del provvedimento di esclusione deve dare conto dei tre requisiti dell’art. 98, comma 2: elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale; idoneità del grave illecito a incidere su affidabilità e integrità dell’operatore; adeguati mezzi di prova. Non bastano formule generiche. Non basta richiamare l’esistenza del procedimento penale. Occorre spiegare perché, nel caso concreto, quel procedimento, quelle contestazioni, quei soggetti coinvolti, quella omissione dichiarativa e quelle misure insufficienti determinano una lesione del rapporto fiduciario con la stazione appaltante. La discrezionalità tecnica è forte quando è motivata; diventa fragile quando è assertiva.

La due diligence degli operatori economici

Dal lato degli operatori economici, la sentenza impone un salto di qualità nella due diligence pre-gara. Non basta verificare le condanne definitive o le annotazioni più evidenti. Occorre mappare procedimenti penali pendenti, richieste di rinvio a giudizio, misure cautelari, contestazioni ex d.lgs. 231/2001, posizioni degli amministratori formali e di fatto, soggetti capaci di influenzare le decisioni societarie, rapporti residui con persone coinvolte in fatti rilevanti, misure organizzative effettivamente adottate. Partecipare a una gara senza questa verifica significa entrare in procedura con una bomba dichiarativa nel DGUE.

Le misure di self-cleaning, poi, devono essere progettate prima e documentate meglio. Non sono sufficienti dichiarazioni rassicuranti o interventi organizzativi di facciata. Servono atti concreti: revisione effettiva del modello 231, rafforzamento dell’Organismo di vigilanza, misure disciplinari, riorganizzazione societaria, tracciabilità dei flussi decisionali, procedure anticorruzione, formazione, audit, eliminazione dei rapporti con i soggetti coinvolti, dimostrazione dell’assenza di influenza residua. E tutto questo deve essere comunicato in modo chiaro, preciso e univoco in sede di offerta. Non dopo. Non altrove. Non quando la stazione appaltante scopre il problema.

La sentenza del Consiglio di Stato: cosa cambia

La decisione n. 4594/2026, in definitiva, chiarisce che il grave illecito professionale è una causa non automatica ma pienamente operativa. Il triennio decorre dall’esercizio dell’azione penale, non dalla data del fatto. La richiesta di rinvio a giudizio costituisce mezzo adeguato di prova. Il contagio soggettivo può operare anche rispetto all’amministratore di fatto e all’ente ex d.lgs. 231/2001. Il self-cleaning deve essere tempestivamente dichiarato e sostanzialmente idoneo. L’omissione dichiarativa pesa. La legalità non arretra davanti alla pretesa di mantenere la concorrenza numerica.

La regola finale, detta in modo stizzoso perché la materia non tollera ingenuità, è questa: l’affidabilità non si autodichiara a piacimento e non si ricostruisce con comunicazioni tardive, modelli organizzativi decorativi e rotture societarie solo apparenti. Se c’è un procedimento penale rilevante, va dichiarato. Se c’è un amministratore di fatto imputato, va considerato. Se si invoca il self-cleaning, bisogna dimostrare una cesura reale. E se il triennio non è decorso dall’azione penale, non si può pretendere che il calendario cancelli ciò che la stazione appaltante ha il dovere di valutare. Negli appalti pubblici la fiducia è un requisito sostanziale, non un favore amministrativo.

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