La dimostrazione del conflitto di interessi e la trasparenza curriculare nel Codice dei contratti

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In questo approfondimento, relativo a una recente sentenza del Consiglio di Stato, un focus sulla dimostrazione del conflitto di interessi e la trasparenza curriculare nel Codice dei contratti a cura dell’Avv. Maurizio Lucca.

La sez. II del Consiglio di Stato, con la sentenza 25 settembre 2026, n. 7110, si allinea ai precedenti secondo i quali il conflitto di interessi, nelle procedure di gara esige da una parte, l’effettività del pericolo all’imparzialità del procedimento (minando la trasparenza) [1], con un legame diretto tra la situazione denunciata e l’interesse estraneo perseguito, dall’altra parte, la necessità (richiesta dalla norma su matrice comunitaria) [2] di fornire la prova (la c.d. intensità) non limitandosi ad una generica enunciazione del pericolo, dovendo dubitarsi sulla concorrenza: l’interesse personale incide sull’interesse generale, in danno al celere risultato e alla imparzialità tra operatori economici.

La teoria generale narra che è sufficiente che sussistano due interessi in contrasto economico: quello funzionalizzato e quello, di qualsiasi natura, dell’agente.

Il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno abusando effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti, soddisfacendo quello personale in riduzione (c.d. interferenza) del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato.

Fatto

Esemplificando, l’operatore economico non aggiudicatario contesta l’asserito conflitto di interessi dovuto alla sovrapposizione del ruolo di legale rappresentante della ditta vincitrice con il ruolo di esperto di radioprotezione uscente presso la stazione appaltante, avendo in tale qualità contribuito alla redazione del Regolamento tecnico vigente al momento della procedura di gara e componente del monitoraggio e controllo delle forniture (oggetto di gara) prima della sua indizione: saremo in presenza di un’asimmetria informativa e un indebito vantaggio competitivo (secondo quanto previsto dal comma 2, dell’art. 16, del d.lgs. n. 36/2023, «In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro») [3].

Il conflitto di interessi

Il pregio della sentenza, al di là del caso esaminato (ritenuto infondato, viene confermata la decisione TAR), traccia le linee e i confini del conflitto di interessi, precisando da subito che, rispetto al previgente art. 42 del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, il legislatore del 2023 ha circoscritto le proprie previsioni, ai soli casi di conflitto “effettivo”, escludendo ogni rilevanza dei conflitti “meramente potenziali” (posizione differente assunta dal Cons. Stato).

Ne consegue (prospettazione del giudice di prime cure):

• l’onere a carico di chi denuncia di fornire la prova di un “pregiudizio effettivo”, ossia del fatto che la compresenza in capo a uno stesso soggetto di un interesse personale (o comunque diverso, c.d. secondario) in aggiunta all’interesse pubblico (“funzionalizzato”, quello primario) sotteso all’affidamento si sia tradotta in un danno a quest’ultimo, per effetto dell’accertata prevalenza del primo (viene esclusa la precedente collocazione nella fattispecie “di pericolo”) [4];
• la verifica di tale “pregiudizio effettivo” sarebbe limitata al piano della convenienza economica dell’operazione contrattuale per l’Amministrazione committente.

Presidio alla concorrenza

Il Collegio non aderisce alla prospettazione del giudice di prime cure, rilevando che:

• nella nozione di conflitto di interessi, fa (ancora) riferimento a un “soggetto” che per incarichi ricoperti o funzioni svolte «può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione» della procedura di aggiudicazione;
• il conflitto sorge qualora tale soggetto risulti portatore di «un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione», dove si valorizza la “percezione” (ossia, la presa di coscienza di una realtà esterna non coerente con i principi di buon andamento) di una possibile minaccia all’imparzialità e indipendenza del soggetto agente;
• una volta espunta (dal DL 29 settembre 2023, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 novembre 2023, n. 170) dal primo comma, dell’art. 16 del Codice che la minaccia doveva essere «concreta ed effettiva» si intende (ri)confermare la perdurante rilevanza anche solo “potenziale” del pregiudizio che la presenza di un conflitto di interessi può provocare all’imparzialità e al buon andamento della PA (ex 97 Cost.);
• l’accertamento (la c.d. prova) dovrà essere riferita alla sussistenza del conflitto di interessi e non già alla sua “natura”, nel senso che non può escludersi il conflitto di interessi solo qualora non venga dimostrato un pregiudizio patrimoniale all’Amministrazione stessa, dovendosi, al contrario, ritenere che – nella norma – si intenda tutelare (in una graduazione di importanza) la compromessa concorrenza, dovendo assicurare l’assenza di interferenza all’effettiva par condicio tra tutti gli operatori economici (il riferimento va all’art. 24 della direttiva 2014/24/UE: «Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici»).

Il regime probatorio

La fonte vigente esige (in claris non fit interpretatio) rispetto alla precedente, una rigorosa dimostrazione a carico di chi denuncia del conflitto (un “doppio” onere della prova):

• la «percepita minaccia all’imparzialità e all’indipendenza», generata dalla posizione individuale dell’organo agente, deve «essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati»;
• la suddetta minaccia «deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro» [5].

Lo scopo è di evitare che la presenza del conflitto di interessi dell’agente possa compromettere il risultato e allo stesso tempo, per le medesime ragioni, evitare di segnalare fatti (generici e indimostrabili) che con il medesimo effetto, rallentano l’aggiudicazione.

Tuttavia, discostandosi dalle indicazioni del TAR, al fine di evitare il rischio di privare – in concreto – di ogni tutela le ipotesi di conflitto meramente potenziali (ovvero, le fattispecie più comuni e frequenti di incompatibilità tra la sfera personale del dipendente pubblico e i compiti istituzionali a questo affidati), viene chiarito, con una lettura costituzionalmente orientata e coerente, sulla base delle cit. disposizioni del Codice e comunitarie (le richiamate disposizioni della direttiva 2014/24/UE in materia di conflitto di interessi, il considerando n. 16 e la c.d. direttiva ricorsi (89/665/CEE), considerando n. 3, a garanzia della concorrenza e della trasparenza), l’espressione «interessi effettivi» deve supportata da un dato fattuale certo e non meramente ipotetico, dimostrando l’interesse personale che pregiudica la “libertà” della concorrenza, ossia l’effettiva interferenza personale sull’interesse istituzionale «la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro».

A rafforzare la conclusione il giudice di seconde cure interpreta la parte finale intesa nel senso che non comporti necessariamente l’onere di provare che tale subordinazione di fatto vi sia stata ma – più semplicemente – che si tratti di interessi “irriducibili”, inconciliabili con il corretto perseguimento anche dell’interesse pubblico: una dimostrazione della condotta incidente alla regolare e ordinaria aspettativa di imparzialità (neutralità).

Si ricava che per la perduranza del conflitto di interessi, fattispecie di pericolo, ostacola la regolare esecuzione del procedimento di gara e di esecuzione del contratto, intralciando lo sviluppo dell’azione amministrativa e la realizzazione dell’opera.

Nel caso di specie, non è stato dimostrato come l’incarico pregresso possa aver inciso – con una posizione di vantaggio (informativo) – sull’aggiudicazione: manca la prova dell’interferenza, manca la dimostrazione di una qualche partecipazione nella determinazione dei contenuti (degli atti) di gara, osservando semmai che l’aggiudicataria, essendo gestore uscente, aveva maturato un’esperienza pregressa e la scelta è stata determinata non tanto sull’offerta quanto sul prezzo inferiore (elemento che non dipende dal vantaggio informativo) [6].

Trasparenza curriculare dei commissari di gara

In modo non dissimile, la mancata pubblicazione dei curricula dei commissari di gara (ex comma 2, secondo periodo, dell’art. 28 del d.lgs. n. 36/2026, «Sono pubblicati nella sezione di cui al primo periodo la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione») non inficia sulla regolarità delle operazioni di gara, quando non venga dimostrato nel concreto la violazione del conflitto di interessi (ovvero, la mancanza dei requisiti) tuttalpiù siamo in presenza di un’irregolarità, insuscettibile in quanto tale, di inficiare la legittimità dell’intera gara.

Gli obblighi di pubblicità e trasparenza previsti dalla normativa di settore hanno, infatti, funzione conoscitiva e preventiva, in quanto sono diretti a consentire la verifica delle competenze dei commissari e dell’eventuale sussistenza di situazioni ostative, ma non costituiscono elementi essenziali dell’atto di nomina [7].

L’approdo interpretativo richiede che il conflitto di interessi (alias cause ostative) può viziare la procedura di gara viziata soltanto ove sia accertata in concreto: la sola omissione degli adempimenti pubblicitari non è, invece, sufficiente a determinare l’invalidità della procedura [8].

I rimedi contro i conflitti di interessi sono diretti a preservare non solo la par condicio e l’efficacia dell’azione amministrativa, ma anche il prestigio e l’integrità della PA, enunciazioni che trovano un corrispettivo nell’art. 54, 97 e 98 Cost.: un’azione amministrativa intrapresa da agenti privi di condizionamenti personali (obbligati all’astensione in presenza di potenziali interferenze, sempre più disattesa), interessenze e/o ammiccamenti vari, in danno non solo all’economica e alla bontà (solidità) dei lavori/servizi pubblici, ma all’immagine stessa della PA, nella perdita di credibilità degli apparati pubblici, seguita da una generale astensione al voto nell’indifferenza di molti di coloro che disegnano lo ius (termine neutro): dalle valigette ai trolley.

Note

[1] L’obbligo di astensione rinviene la sua ragione giustificativa nel pieno rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, sancito dall’art. 97 della Costituzione, posto a tutela del prestigio della pubblica amministrazione e che non tollera alcun tipo di compressione, Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 5109/2022; sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7113 e 9 marzo 2020, n. 1654.

[2] Come chiarito nella Relazione illustrativa al Codice, la disposizione recepisce la nozione eurounitaria di conflitto di interessi (su cfr. l’art. 24 dir. 2014/24/UE), con «l’obiettivo di perimetrare e rendere tassativa tale nozione comunitaria», non potendosi «accettare una definizione generica e indeterminata che non renda possibile inquadrare precisamente l’oggetto» (del conflitto, e dunque) della inerente dichiarazione da rendere da parte del pubblico funzionario, così come, in negativo, della relativa “omissione”, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 31 luglio 2026, n. 4012.

[3] Il comma 2 precisa che un conflitto di interessi si determina le volte in cui a un soggetto sia affidata la funzione di cura di un interesse altrui (c.d. interesse funzionalizzato) ed egli si trovi, al contempo, ad essere titolare (de iure vel de facto) di un diverso interesse la cui soddisfazione avviene aumentando i costi o diminuendo i benefici dell’interesse funzionalizzato: coerentemente, anche in attuazione del principio di fiducia, la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto «sulla base di presupposti specifici e documentati» e deve riferirsi «ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro», Cons. Stato, sez. cons. atti normativi, 5 marzo 2019, n. 667.

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 agosto 2020, n. 5151 e sez. V, 14 maggio 2020, n. 3048.

[5] La sua allegazione deve essere supportata da elementi oggettivi, specifici e concreti, Cons. Stato, sez. III, 3 gennaio 2025, n. 30.

[6] Nelle gare pubbliche, la presenza di un conflitto di interessi non può essere affermata in modo generico, ma deve essere dimostrata con prove specifiche basate su fatti concreti: una reale minaccia alla parzialità e all’indipendenza, Cons. Stato, sez. III, 3 gennaio 2025, n. 30.

[7] TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 29 settembre 2026, n. 5413 e sez. IV, 6 giugno 2023, n. 3493.

[8] Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2019, n. 283 e 4 marzo 2025, n. 1822.

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