La proposta di project financing, il rischio aziendale e l’obbligo di provvedere

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In questo approfondimento dedicato a una recente pronuncia giuridica l’Avv. Maurizio Lucca approfondisce alcune materie importanti in tema di appalti: la proposta di project financing, il rischio aziendale e l’obbligo di provvedere.

La sez. II bis Roma, del TAR Lazio, con la sentenza 8 giugno 2026, n. 10514 (Referendario Estensore Caldarola), indica in modo esemplare l’aspettativa del promotore di un project financing in sede di presentazione della proposta (prefase), non riconoscendo allo stesso alcun diritto (alias ristoro) qualora l’Amministrazione non intenda dare alcun riscontro (seguito alle trattative), rimanendo incoercibile una facoltà attinente al merito, rientrando tale eventualità in un “rischio” aziendale: l’attivazione e conduzione dell’eventuale contraddittorio con il proponente rientra nei poteri discrezionali della PA.

Ciò posto, in presenza di trattative e diverse riformulazioni del progetto l’Amministrazione, impregiudicato il merito, deve fornire una risposta intesa, non tanto nell’obbligo di proseguire, quanto di ritenere o meno assentibile la proposta: una manifestazione espressa del potere, diversamente siamo in presenza di un silenzio – inadempimento [1].

La fase preliminare

Nella procedura di project financing (tanto nella configurazione delineata dall’art. 185, comma 10, del d.lgs. 50/2016, quanto in quella risultante dall’attuale art. 193 del d.lgs. 36/2023) [2], occorre distinguere la fase preliminare dell’individuazione del promotore dalla successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione:

• la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è infatti connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore;
• la seconda fase costituisce, invece, una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica [3].

Nella fase preliminare l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità [4] sulla:

• valutazione della rispondenza ad interesse pubblico di una proposta di project financing;
• comparazione di proposte tra loro alternative ai fini dell’individuazione dell’interesse pubblico prevalente [5];
• eventuale revoca della già disposta dichiarazione di interesse pubblico di una proposta [6];
• scelta di dar corso o meno alla successiva fase dell’indizione della gara.

Il precipitato di un eventuale rigetto, o riedizione dell’interesse, non rientra in un provvedimento di revoca in senso tecnico, perché la mera dichiarazione di pubblico interesse di una proposta d’iniziativa privata di project financing non attribuisce al privato alcuna utilità diretta, ma solo l’aspettativa giuridicamente non tutelabile a che l’Amministrazione dia ulteriore corso alla procedura di gara [7] e neppure è dovuta una formale comunicazione d’avvio del procedimento o preavviso di rigetto [8].

L’approdo comporta che l’assunzione del rischio che la proposta non possa essere giudicata conforme all’interesse pubblico, rimane a carico del promotore (o dell’aspirante tale), da ricomprendere il rischio dei costi della sua redazione, in considerazione del consapevole assoggettamento del progetto al potere ampiamente discrezionale dell’Amministrazione di valutarne la fattibilità tecnica ed economica, con conseguente, concreta, possibilità di abbandono di qualsiasi ipotesi di esecuzione dell’intervento proposto [9].

In dipendenza di ciò, il procedimento avente a oggetto una proposta di project financing a iniziativa privata, contempla una fase preliminare, avente ad oggetto la valutazione della fattibilità della proposta, caratterizzata da una discrezionalità amministrativa e tecnica particolarmente estese, che consentono alla parte pubblica di valutare liberamente la proposta stessa alla stregua in base alla sua corrispondenza o meno a tutti gli interessi pubblici coinvolti dalla realizzazione del progetto, con una decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto [10].

Va aggiunto, a rafforzare la discrezionalità dell’Amministrazione, che, anche una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale il giudizio finale [11].

Fatto

Un promotore ricorre al GA a fronte del silenzio-inadempimento e per l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di provvedere su una proposta di finanza di progetto, con istanza di nomina di un Commissario ad acta, che si attivi in caso di perdurante inerzia.

L’Amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità non sussistendo un obbligo del Comune di provvedere, essendo decorso più di un anno dalla presentazione dell’iniziale istanza di project financing, nonché per intervenuto arresto procedimentale, avendo il Comune deciso in modo diverso per il servizio proposto.

Termine per ricorrere

Il GA evidenzia che il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione può essere proposto anche senza necessità di diffida «fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».

In effetti, il termine di un anno non costituisce un vero e proprio termine di decadenza, ma una mera presunzione legale assoluta, avente ad oggetto la persistenza dell’interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento [12].

La discrezionalità

Il Collegio conferma l’orientamento della giurisprudenza: nella finanza di progetto deve riconoscersi in capo all’Amministrazione un’ampia discrezionalità tecnico ‑ amministrativa nella valutazione della rispondenza della proposta formulata dal soggetto privato alle esigenze di interesse pubblico, osservando che nel primo segmento dell’iter procedurale il proponente dialoga con l’Amministrazione nella definizione di un obiettivo di interesse generale (e degli strumenti per conseguirlo), senza poter nutrire alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa la sua effettiva individuazione [13].

In questa fase embrionale della procedura il rigetto (accantonamento) costituisce un’eventualità del tutto fisiologica, rientrante nel naturale rischio d’impresa implicitamente accettato dall’operatore economico che decida di presentare una proposta di project financing [14].

Il promotore non può pretendere che l’Amministrazione dia corso alla procedura di project financing: una simile eventualità sull’esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera rientra nelle facoltà della PA non coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa [15].

Diversamente, annota il giudice di prime cure, la proposta finirebbe per rappresentare un indebito strumento di pressione sulle Pubbliche Amministrazioni, idoneo a condizionarne sensibilmente la discrezionalità operativa, ben oltre il perimetro e gli scopi della procedura di cui trattasi, sostituendo la volontà pubblica con quella del privato, peraltro la scelta della procedura di finanza di progetto, rispetto ad alternativa in una valutazione, è connotato da una aspetti di prevalente discrezionalità tecnica che incidono significativamente sugli equilibri di bilancio.

L’inerzia

Nel caso di specie, tuttavia, la presenza di una protratta e articolata interlocuzione tra le parti esige da parte dell’Amministrazione comunale l’obbligo di pronunciarsi in maniera espressa sulla proposta, soprattutto ove il privato abbia ripetutamente modificato la stessa su indicazione del Comune, dando luogo a un confronto procedimentale stabile e significativo, idoneo a ingenerare in capo alla medesima Amministrazione l’obbligo di definire in maniera espressa il procedimento avviato.

In dipendenza di ciò, in ottemperanza con i principi generali di doverosità e certezza dei tempi dell’azione amministrativa, nonché di leale collaborazione, unitamente a quello dell’affidamento del privato nel corretto esercizio del potere pubblico, ex artt. 1 e 2 della legge n. 241/1990 [16], ricollegati tutti al canone costituzionale del buon andamento dell’amministrazione, nonché in ossequio a esigenze di giustizia ed equità sostanziale [17], l’Amministrazione era tenuta a definire il procedimento con un provvedimento espresso: il silenzio risulta illegittimo.

In definitiva, il ricorso viene accolto con l’obbligo del Comune di provvedere in modo espresso, ben potendo rigettare la proposta.

Sintesi

A ben vedere, dagli atti risulta che l’Amministrazione abbia già operato una scelta verso un modello di “autoproduzione” del servizio, ma questo non esclude dal dovere di dare riscontro e conclusione al procedimento, anche solo nella pre-fase, dove l’ampia discrezionalità non può essere minata: è mancata la comunicazione di conclusione del procedimento con la sua archiviazione (rigetto), riaffermando un dovere dell’Amministrazione di clare loqui, un dovere di correttezza e di buona amministrazione in relazione al fatto di una perdurante interlocuzione tra le parti.

Diversamente, in presenza di atti generali, quali quelli di pianificazione, è da escludersi la sussistenza di un obbligo di provvedere, in considerazione delle valutazioni lato sensu politiche riservate all’Amministrazione che rendono l’inerzia sostanzialmente insindacabile da parte del giudice amministrativo [18].

Nel complesso, regole di buona amministrazione, esigono che a fronte di una proposta di finanza di progetto, l’Amministrazione eviti situazioni di inerzia se la stessa non conclude il procedimento (quale ne sia il contenuto) nel termine di riferimento, oppure se adotta un atto soprassessorio che comporti un rinvio sine die: la regola generale conferma l’esigenza di un provvedimento espresso, donde i presupposti per l’esercizio dell’azione avverso il silenzio – inadempimento sono:

• la sussistenza di un dovere giuridico di provvedere: inerzia relativa all’esercizio di poteri pubblici, con violazione di posizioni giuridiche di interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritti soggettivi;
• e il decorso del termine procedimentale all’uopo stabilito dall’ordinamento: accertamento di un obbligo di provvedere.

L’obbligo di provvedere è rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento, ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione.

La disapplicazione della prelazione

In questa cornice e riflettendo a margine, l’eliminazione del diritto di prelazione, per quelle gare ancora in auge, si allinea nel riaffermare la prevalenza del mercato concorrenziale rispetto a norme interne di segno contrario: la giurisprudenza unionale e quella nazionale hanno chiarito che una norma nazionale non può sottrarsi ai principi della concorrenza visto che la concessione di un bene contrasta con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, immediatamente applicabile negli ordinamenti nazionali, così come stabilito dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea [19], dovendo l’Autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo e i provvedimenti amministrativi attuativi delle stesse.

L’ordine pubblico economico di matrice eurounitaria postula, infatti, non solo che l’aggiudicazione delle concessioni, comprese quelle basate sulla finanza di progetto, avvenga tramite gara, ma richiede altresì che la gara si svolga in modo conforme ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza: il diritto di prelazione produce effetti pregiudizievoli nei confronti degli altri concorrenti [20], con un obbligo a carico del RUP di disapplicazione della fonte di riferimento (lex specialis).

La disapplicazione non è un atto di secondo grado adottato in violazione delle regole di competenza, e non rientra nemmeno nel concetto di autotutela, con il conseguente obbligo di bilanciamento degli interessi, ma costituisce unicamente un doveroso atto di conformazione al diritto eurounitario, rimuovendo gli ostacoli stessi (la condizione di vantaggio del promotore) atteso che la lex specialis, non avendo valore di giudicato, non può cristallizzare una clausola contrastante con norme europee [21].

Riconoscere al promotore un qualche diritto – nella prima fase della procedura di project financing – costituirebbe un vantaggio rispetto ad altri proponenti, vincolando l’Amministrazione nelle scelte e nelle sue facoltà di ripensamento, anche quando abbia manifestato l’interesse pubblico: la posizione del proponente si manifesta come mera aspettativa di fatto, che tale resta anche se il progetto presentato viene approvato e dichiarato di pubblico interesse, non essendo l’Amministrazione comunque vincolata a dar corso alla successiva procedura di gara per l’affidamento della concessione e ben potendo anche procedere alla revoca alla dichiarazione di pubblico interesse del progetto in questione.

In questa fase procedurale si esclude, pertanto, che possa maturare un ragionevole affidamento in capo al proponente sul positivo esito della procedura, richiedendosi a tal fine che si sia pervenuti quantomeno all’indizione della gara; solo in tale ipotesi, infatti, si ritiene configurabile una responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, in caso di violazione dei canoni comportamentali di correttezza e buona fede [22].

Note

[1] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2024, n. 7258; sez. V, 5 maggio 2024, n. 192; TAR Lazio, Roma, sez. II, 29 luglio 2025, n. 14977.

[2] TAR Campania, Salerno, sez. I, 18 gennaio 2025, n. 1156.

[3] Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2024, n. 5026; CGARS, 1° ottobre 2024, n. 739; TAR Piemonte, sez. I, 4 aprile 2019, n. 394.

[4] Una valutazione sindacabile dal giudice amministrativo solo in presenza di manifesta illogicità o incongruità oppure di evidente travisamento dei fatti, TAR Piemonte, sez. II, 10 gennaio 2026, n. 8.

[5] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1443.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2025, n. 7466.

[7] Cfr. TAR Veneto, sez. I, 8 maggio 2024, n. 926.

[8] Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 25 maggio 2026, n. 1176 e TAR Umbria, sez. I, 6 marzo 2025, n. 260.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 847; TAR Lazio, Roma, sez. II stralcio, 31 ottobre 2022, n. 14094.

[10] TAR Sardegna, sez. I, 20 aprile 2026, n. 706, e risalente Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2019, n. 7833.

[11] TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 1° agosto 2024, n. 2809.

[12] Cfr. TAR Palermo, sez. III, 8 luglio 2009, n. 1209.

[13] Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5184.

[14] Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2022, n. 8072; sez. V, 5 gennaio 2024, n. 196.

[15] Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207.

[16] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5772.

[17] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318.

[18] Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2026, n. 2084.

[19] Cfr. Corte Giustizia UE, sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22; sez. V, 14 luglio 2016, C458/14 e C67/15; Cons. Stato, sez. VII, 4 aprile 2023, n. 3486 e Ad. Plen. 9 novembre 2021, n. 17. Piena incompatibilità con i principi di libertà di stabilimento e di libera concorrenza il diritto di prelazione incondizionato previsto da una fonte normativa, nell’ambito di una gara pubblica, che sia idoneo a dissuadere dalla partecipazione altri concorrenti (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. IV 19 dicembre 2019, C-465/18): un tale diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto idonea a dissuadere gli operatori economici dal partecipare alla procedura, Corte di Giustizia UE, sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24.

[20] Cfr., in tema di violazione dei principi di ordine pubblico economico, Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2016, n. 4140 e Cass. civ. Sez. Un. 30 dicembre 2021, n. 41994. L’accertata incompatibilità non comporta l’automatica caducazione dell’intera procedura di gara, qualora il ricorso sia limitato alla contestazione degli atti applicativi della prelazione, dovendo il giudice rispettare i limiti oggettivi del thema decidendum determinati dalla domanda di parte, essendogli precluso verificare ex officio se possano eventualmente desumersi dalla sentenza della Corte di giustizia ulteriori profili di illegittimità degli atti di gara: l’annullamento deve essere circoscritto all’atto di aggiudicazione e agli atti prodromici, nella parte in cui attuano la prelazione, restando definitivamente consolidati gli atti di gara non impugnati, inclusa la precedente aggiudicazione al miglior offerente, Cons Stato, sez. V, 14 maggio 2026, n. 3805.

[21] TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 18 maggio 2026, n. 669.

[22] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2025, n. 873; sez. V, 26 gennaio 2024, n. 847; sez. V, 24 agosto 2023, n. 7930.

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