Chiarimenti su prodotti e operatori dei Paesi terzi negli appalti pubblici

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Prodotti e operatori dei Paesi terzi negli appalti pubblici: la reciprocità dell’art. 69 e l’art. 170 del Codice tra soglia del 50%, «apply or explain» e onere motivazionale asimmetrico.

Nei settori speciali l’art. 170 del Codice dei contratti consente di respingere le offerte a prevalenza extra UE secondo il modello «apply or explain»; sul distinto piano soggettivo, l’accesso degli operatori dei Paesi terzi privi di accordi è «ammesso ma non garantito». Baricentro di entrambe le questioni è la disciplina di gara: esclusioni e penalizzazioni vanno previste a monte, con motivazione e nel rispetto della par condicio.

Premessa

Nel contesto delle procedure di affidamento aventi ad oggetto la fornitura di beni ad alta componente tecnologica (si pensi, a titolo esemplificativo, all’acquisto di autobus elettrici destinati al trasporto pubblico locale e alle relative colonnine di ricarica, prodotti provenienti prevalentemente dai paesi asiatici) assume una rilevanza strategica l’esatta interpretazione dell’art. 170 del D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici).

La disposizione in esame, al comma 2, delinea una facoltà discrezionale di esclusione in capo alla stazione appaltante, stabilendo testualmente che:

«Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture o di un appalto misto che contenga elementi di un appalto di fornitura può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta».

Il precetto normativo è stato recentemente oggetto di un significativo intervento di revisione da parte del Decreto Correttivo al Codice, il quale ne ha esteso il perimetro applicativo. La formulazione originaria, infatti, limitava la portata della norma alle sole forniture; l’introduzione dell’espressa menzione degli “appalti misti che contengano elementi di un appalto di fornitura” amplia lo spettro d’azione della tutela del mercato unionale, intercettando fattispecie contrattuali complesse precedentemente escluse o di dubbio inquadramento.

La disposizione, nel suo contesto di politica industriale (protezione dell’integrità del mercato unico europeo e dei suoi equilibri competitivi), si scontra inevitabilmente con la realtà di una catena globale del valore fortemente interconnessa. In settori merceologici strategici (come la mobilità elettrica e la transizione ecologica), la componentistica o l’intera filiera produttiva dei beni offerti registrano una massiccia, e talvolta esclusiva, provenienza da mercati asiatici, in primis quello cinese. L’applicazione di tale sbarramento percentuale (la soglia del 50% di prodotti extra UE) rischia dunque di generare non poche criticità applicative in sede di verifica delle offerte e di qualificazione dell’origine doganale delle merci.

Sotto il profilo sistematico, giova tuttavia perimetrare con precisione l’ambito operativo della disposizione. L’istituto della reiezione dell’offerta “estera” non riveste carattere generale, bensì trova collocazione esclusiva all’interno della disciplina dei settori speciali (artt. 141 ss. D.Lgs. 36/2023), comparti nei quali lo Stato, gli enti locali o le imprese pubbliche operano in mercati industriali regolamentati (quali trasporti, energia, acqua). In tali ambiti, il legislatore, sia eurunitario che nazionale, riconosce alle stazioni appaltanti moduli procedimentali caratterizzati da una maggiore flessibilità gestionale e soglie di rilevanza comunitaria tendenzialmente più elevate, differenziandosi nettamente dai settori ordinari, governati da un rigore formale teso a garantire la massima apertura concorrenziale.

La previsione del limite del 50% di prodotti originari di Paesi terzi, pertanto, non va letta come un ostacolo generalizzato all’approvvigionamento di beni tecnologici provenienti da mercati extra UE, bensì come uno strumento selettivo, circoscritto ai settori speciali, volto a presidiare la par condicio tra gli operatori e le condizioni di reciprocità con i mercati dei Paesi terzi, a tutela dell’integrità del mercato europeo delle forniture. La riforma introdotta dal correttivo, ampliando l’ambito oggettivo della norma, impone un delicato bilanciamento tra la discrezionalità amministrativa nell’escludere offerte ad alta densità extra UE e la necessità di garantire l’efficacia e la sostenibilità economica della fornitura pubblica, soprattutto nei casi in cui la componente di fornitura si innesti su contratti misti di natura complessa.

Il quadro normativo: collocazione, derivazione unionale e continuità

L’art. 170 del Codice dei contratti pubblici disciplina le offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi. La collocazione della norma è dirimente: essa si trova nel Libro III del D.Lgs. n. 36/2023, dedicato all’appalto nei settori speciali, e si applica esclusivamente alle stazioni appaltanti ed agli enti concedenti che svolgono una delle attività di cui agli artt. da 146 a 152 (acqua, gas ed energia, trasporti, servizi postali), per effetto del rinvio operato dall’art. 141. Ne discende che la disposizione non ha vocazione generale: essa non opera nei settori ordinari né per gli appalti di lavori o di servizi.

Sotto il profilo della derivazione, l’art. 170 recepisce l’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE e si pone in linea di continuità con il previgente art. 137 del D.Lgs. n. 50/2016 e, prima ancora, con l’art. 235 del D.Lgs. n. 163/2006. Come rileva la Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 36/2023, la disposizione «istituisce un sistema di preferenza dei prodotti comunitari e, al tempo stesso, fissa un complesso di regole atto a salvaguardare l’integrità del mercato europeo, garantendo il rispetto delle condizioni di reciprocità degli operatori economici europei nel mercato pubblico di Paesi terzi». La cornice interpretativa unionale di riferimento è integrata dalla Comunicazione della Commissione 2019/C 271/02 (Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE).

Il meccanismo si articola su tre presupposti. In primo luogo, l’ambito (comma 1): la disciplina opera soltanto rispetto ai prodotti originari di Paesi terzi con i quali l’Unione non ha concluso un accordo che garantisca alle imprese europee un accesso comparabile ed effettivo. In secondo luogo, la soglia e la clausola apply or explain (comma 2): l’offerta può essere respinta se la quota di prodotti originari di Paesi terzi, nozione ancorata al Reg. (UE) n. 952/2013 (Codice doganale dell’Unione), supera il 50% del valore totale dei prodotti; in caso di mancato respingimento la stazione appaltante motiva debitamente la scelta e trasmette la documentazione all’ANAC. In terzo luogo, il criterio premiale nell’OEPV (comma 5): tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere considerato il valore percentuale dei prodotti extra UE, nel rispetto dei principi di non discriminazione e proporzionalità.

La pronuncia di riferimento: Cons. Stato, Sez. V, n. 9575/2025

La pronuncia oggi più autorevole sul tema è Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9575, decisione assunta applicando la formulazione anteriore al correttivo (come dà atto la stessa motivazione, che riproduce il testo ante D.Lgs. n. 209/2024). La vicenda originava da una procedura indetta da un gestore del servizio idrico integrato (Publiacqua), la cui lex specialis (art. 5.2 della lettera di invito) riproduceva la disciplina dell’art. 170, prevedendo che l’offerta «è respinta» qualora la parte di prodotti originari di Paesi terzi superasse il 50% del valore totale. La stazione appaltante aveva escluso l’offerta di un operatore sulla base del mero superamento della soglia, senza previa valutazione nel merito del prodotto. L’operatore lamentava la violazione dell’art. 170, deducendo che la facoltà di respingere presupponesse comunque una valutazione delle caratteristiche tecnico-qualitative dell’offerta e un obbligo di motivazione.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Dalla «piana lettura» del comma 2, in «perfetta corrispondenza con il previgente art. 137», il Collegio ricava «un onere motivazionale aggravato in capo alla stazione appaltante in caso di mancato respingimento dell’offerta tecnica avente ad oggetto un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese extraunionale». La «logica escludente», per cui l’esclusione «costituisce la regola, mentre l’opposta ammissione l’eccezione», si evince, secondo la Sezione, dal comma 3, che in caso di equivalenza tra offerte fa preferire quella «che non può essere respinta». Il passaggio chiave della sentenza riporta: «L’interpretazione sistematica della norma […] legittima la stazione appaltante a respingere le offerte di prodotti originari di Paesi terzi a suo insindacabile giudizio laddove il valore degli stessi superi il 50% […], dovendo motivare esclusivamente la scelta di ammetterle eventualmente alla procedura trasmettendo all’Autorità la relativa documentazione» (Cons. Stato, Sez. V, n. 9575/2025).

Il modello «apply or explain» e l’asimmetria dell’onere motivazionale

Il punto di maggiore rilievo pratico, forse anche il più frequentemente frainteso, attiene alla asimmetria dell’onere motivazionale. Contrariamente a una lettura diffusa, l’«onere aggravato» non grava sull’esclusione, bensì sull’ammissione. La stazione appaltante che decida di respingere l’offerta extra UE oltre soglia non è tenuta, «per espressa disposizione legislativa, a fornire nessuna specifica motivazione delle ragioni della determinazione, essendo, a tale fine, sufficiente il richiamo all’art. 170, secondo comma». È soltanto la scelta opposta, cioè il mancato respingimento, a innescare la procedura aggravata: motivazione «debita» e trasmissione all’ANAC.

La ragione è coerente con la ratio della norma. Solo nell’ipotesi di ammissione la stazione appaltante è chiamata alla «verifica complessiva dell’offerta», diretta ad accertare la rispondenza dei prodotti extra UE alle specifiche tecniche di gara ed al livello qualitativo richiesto, nonché il rispetto delle condizioni di reciprocità sotto il profilo dei processi produttivi ed organizzativi delle imprese, che incidono sul costo finale e sulla dinamica concorrenziale. La facoltà di scartare l’offerta, per contro, può essere esercitata «anche solo sulla base di un dato meramente quantitativo autodichiarato dal concorrente». Il Collegio ha inoltre escluso qualsiasi «inversione procedimentale»: poiché la valutazione si fonda sul superamento della soglia, essa può avvenire già in fase di esame delle buste amministrative, non essendo necessaria l’apertura dell’offerta tecnica.

Questa lettura trova conferma nel filone del TAR Veneto. Con le sentenze Sez. I, 25 maggio 2026, n. 1155 e 19 giugno 2026, n. 1352, il giudice veneto ribadisce che al superamento del 50% non consegue alcun automatismo espulsivo e che il rispetto della reciprocità è assicurato quando l’offerta, «nel suo complesso», corrisponde agli standard qualitativi ed economici del mercato degli appalti comunitari. Si tratta di orientamento che può dirsi consolidato nella sua struttura essenziale.

Il criterio direttivo

L’art. 170 del D.Lgs. n. 36/2023, in continuità con l’art. 137 del D.Lgs. n. 50/2016, non configura un automatismo espulsivo: il superamento della soglia del 50% del valore dei prodotti originari di Paesi terzi non impone l’esclusione, ma legittima la stazione appaltante a respingere l’offerta «a suo insindacabile giudizio» sulla base del solo dato quantitativo. L’onere motivazionale è asimmetrico: l’esclusione non richiede motivazione ulteriore rispetto al riscontro della soglia, mentre il mancato respingimento (ammissione) impone una motivazione «pregnante» e la trasmissione all’ANAC di una relazione, secondo il modello «apply or explain». La disposizione opera soltanto nei settori speciali e per appalti di forniture o misti con elementi di fornitura.

Il perimetro applicativo: il duplice presupposto (settore speciale e fornitura)

La giurisprudenza ha progressivamente delimitato l’ambito operativo della norma attorno a un duplice presupposto: l’appalto deve collocarsi nei settori speciali (Libro III) e avere ad oggetto forniture o essere un appalto misto con elementi di fornitura.

La prima applicazione: TAR Puglia, Bari, n. 834/2024 (bus elettrici, PNRR)

La prima pronuncia sul nuovo art. 170 è del TAR Puglia, Bari, 10 luglio 2024, n. 834, relativa a una gara europea per la fornitura di bus elettrici finanziata con fondi PNRR (Misura M2C2), nella quale si contestava che i mezzi dell’aggiudicataria fossero prodotti e assemblati in Cina senza motivazione sul mancato respingimento. Il TAR ha anzitutto affermato l’applicabilità dell’art. 170, contro la tesi difensiva, poiché il trasporto mediante autobus rientra nei settori speciali (art. 149, in combinato con gli artt. 141 e 146-152). Nel merito, il ricorso è stato respinto: la norma non vieta in linea di principio l’ammissibilità di offerte prevalentemente extra UE né impone l’esclusione automatica, attribuendo alla stazione appaltante un «potere ampiamente discrezionale»; nel caso concreto il RUP aveva adeguatamente motivato le ragioni del mancato respingimento. Il TAR richiama espressamente, quale precedente sulla ratio, TAR Veneto, Sez. I, n. 844/2018. Ad essere rigorosi, permangono non poche perplessità sulla scelta del Comune (e del TAR) di qualificare la fornitura degli autobus come appalto rientrante nei settori speciali. L’art. 149 del Codice dei contratti, infatti, delimita l’ambito applicativo della disciplina dei settori speciali agli appalti relativi alle attività di messa a disposizione o gestione dei servizi di trasporto, non alla mera fornitura di beni o veicoli destinati al servizio di trasporto pubblico.

Art. 149. (Servizi di trasporto)

1. Le disposizioni del codice si applicano alle attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.
2. Nei servizi di trasporto, si considera esistente una rete se il servizio è fornito secondo le prescrizioni operative stabilite dalle competenti autorità pubbliche, quali quelle relative alle tratte da servire, alla capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio.
3. Le disposizioni del codice non si applicano per l’affidamento di contratti concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana.
4. Sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del codice le concessioni di servizi di trasporto aereo sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 settembre 2008 e le concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007.

Il perimetro negativo: TAR Sardegna, Cagliari, n. 204/2026

Sul versante opposto si colloca TAR Sardegna, Cagliari, 3 febbraio 2026, n. 204, che offre una delimitazione «in negativo» particolarmente utile. In una gara per la realizzazione di una rete di adduzione e distribuzione idrica (categoria OG6), la ricorrente invocava l’art. 170 in relazione alla fornitura di tubazioni prodotte da un’impresa riconducibile a un gruppo extra UE, lamentando l’omessa motivazione e l’omessa trasmissione all’ANAC. Il TAR ha dichiarato la censura infondata perché le norme in parola «non si applicano alla gara per cui è causa, sia perché quest’ultima ha ad oggetto un appalto nei settori ordinari […] e non già nei settori speciali […], sia perché nella fattispecie non viene in rilievo un appalto di forniture o misto, ma un appalto di lavori di categoria OG6». La pronuncia isola così con nitidezza entrambi i presupposti applicativi.

La prassi ANAC: il parere n. 38/2024 e il rapporto con l’art. 69

Coerente è la posizione dell’Autorità. Con il parere di funzione consultiva n. 38 del 17 luglio 2024, l’ANAC individua la ratio dell’art. 170 nella tutela della par condicio, «forma specifica di tutela del generale e fondamentale principio della par condicio, che viene messo a rischio […] quando vengono offerti beni prodotti in paesi terzi con costi di produzione molto bassi e regole di mercato ben più competitive» (con richiamo a TAR Catania, n. 2608/2023 e alle proprie delibere nn. 829/2019 e 696/2019), e ne circoscrive l’applicazione ai soli settori speciali. Il parere aggiunge un tassello operativo di grande utilità: negli appalti di forniture dei settori ordinari non esiste una disposizione analoga, sicché per i prodotti provenienti da Paesi terzi firmatari di accordi di reciprocità (AAP) vale la regola generale dell’art. 69 del Codice (trattamento non meno favorevole). Ne consegue che il criterio premiale del comma 5 non è trasferibile tout court nei settori ordinari.

Il fondamento dell’art. 69. Sul distinto piano soggettivo, il baricentro è l’art. 69 del Codice, che recepisce l’art. 25 della Direttiva 2014/24/UE. La disposizione stabilisce che, ove i lavori, le forniture, i servizi e gli operatori economici siano contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l’Unione è vincolata, le stazioni appaltanti applicano loro «un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice». Il presupposto è dunque la copertura da parte degli accordi di reciprocità: l’AAP, concluso nell’ambito dell’Accordo di Marrakech del 1994 istitutivo della WTO, e gli altri accordi, bilaterali o multilaterali, vincolanti per l’Unione.

Reciprocità e riparto tra art. 69 e art. 170. Ne deriva un riparto sistematico. L’art. 69 opera in via generale, in tutti i settori, come regola di parità di trattamento in favore dei Paesi firmatari di accordi; l’art. 170 è invece norma speciale che, nei soli settori speciali e per le sole forniture, presidia la reciprocità proprio là dove l’accordo manca (comma 1). Per i prodotti e gli operatori dei Paesi terzi privi di accordi con l’Unione, come la Cina o l’India, non sussiste alcun diritto garantito: la partecipazione è possibile ma non assicurata, secondo il principio dell’accesso «ammesso ma non garantito» di cui si parlerà nel paragrafo 8.

L’impatto del correttivo: l’art. 51 del D.Lgs. n. 209/2024

Un profilo di attenzione ineludibile riguarda la successione di leggi nel tempo. Il comma 2 dell’art. 170 è stato modificato dall’art. 51 del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (correttivo al Codice), in vigore dal 31 dicembre 2024. Le modifiche sono di sostanza e non meramente formali. Da un lato, l’ambito oggettivo è stato esteso: la versione ante correttivo riferiva la facoltà di respingimento alle sole «offerte presentate per l’aggiudicazione di un appalto di forniture», mentre il testo vigente vi include espressamente anche «un appalto misto che contenga elementi di un appalto di fornitura». Dall’altro, l’onere in caso di ammissione è stato irrobustito: non più la sola trasmissione della «documentazione», ma di una vera e propria «relazione corredata della relativa documentazione», che «è allegata al provvedimento di aggiudicazione».

Gli equivoci da evitare: pronunce erroneamente accostate e la distinzione prodotti/operatori

La rapidità con cui si è formato il primo nucleo giurisprudenziale ha generato alcune sovrapposizioni improprie, che è opportuno segnalare per rigore.

Prodotti extra UE (art. 170) e operatori extra UE. L’art. 170 riguarda i prodotti (beni) originari di Paesi terzi, non gli operatori economici di Paesi terzi. Si tratta di due piani distinti, retti da discipline autonome e da un diverso filone giurisprudenziale, da non confondere.

L’accesso degli operatori di Paesi terzi. L’accesso degli operatori economici extra UE alle procedure è governato da un quadro autonomo: la Comunicazione della Commissione 2019/C 271/02; l’International Procurement Instrument (Reg. UE 2022/1031); il Foreign Subsidies Regulation (Reg. UE 2022/2560). Sul punto è intervenuta la Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 22 ottobre 2024, causa C-652/22 (Kolin Inşaat), secondo cui gli operatori di Paesi terzi che non siano parti dell’Accordo sugli appalti pubblici (AAP) e con cui l’Unione non abbia concluso un accordo non hanno diritto a un trattamento paritario e non possono invocare la Direttiva 2014/25/UE né i rimedi da essa previsti; gli Stati membri e le amministrazioni conservano un margine per trattarli in modo meno favorevole. Questo filone, che attiene ai soggetti e non ai beni, va tenuto rigorosamente separato dall’applicazione dell’art. 170.

L’accesso «ammesso ma non garantito». Sul versante degli operatori, l’assenza di un accesso garantito non equivale a un divieto di accesso. Le Linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di Paesi terzi (Comunicazione C(2019) 5494 final del 24 luglio 2019) chiariscono che gli operatori dei Paesi privi di accordo, o i cui beni, servizi e lavori non siano da esso contemplati, non hanno un accesso garantito e possono essere esclusi; in sede nazionale il principio era già stato enucleato da TAR Piemonte, n. 1110/2021. La stazione appaltante, dunque, «ben può, motivando, escludere l’impresa di tal fatta dalla gara».

La conferma della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato. Il quadro è stato ridefinito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande Sezione, 22 ottobre 2024, causa C-652/22, Kolin, e 13 marzo 2025, causa C-266/22): in assenza di atti dell’Unione, spetta all’ente aggiudicatore valutare se ammettere gli operatori di un Paese terzo privo di accordo e, in caso di ammissione, se prevedere un adeguamento del punteggio; l’ente ha la facoltà di indicare, nei documenti di gara, modalità di trattamento che riflettano la differenza oggettiva tra la loro situazione e quella degli operatori dell’Unione o dei Paesi con accordo. Su queste basi, il Consiglio di Stato, Sez. V, 2 maggio 2025, n. 3721, ha affermato che l’art. 69 «non si può interpretare» come norma che consenta la partecipazione degli operatori extra UE solo a condizione di reciprocità: l’accesso, si ribadisce, è ammesso ma non garantito.

L’estensione all’avvalimento. Il principio opera anche in caso di partecipazione indiretta. Il TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 26 novembre 2024, n. 21202 (vicenda Karsan, fornitura di autobus elettrici con impresa ausiliaria cinese), ha chiarito che l’ausiliaria non è soggetto terzo rispetto al contratto, stante la responsabilità solidale ex art. 104, comma 7, sicché anche l’accesso «indiretto» tramite avvalimento è ammesso ma non garantito. Nella medesima pronuncia, sul piano dei prodotti, il TAR ha annullato l’aggiudicazione per omessa motivazione ex art. 170, comma 2, fatto salvo il potere della stazione appaltante di rideterminarsi conformemente alla norma.

La sede della scelta: i documenti di gara. Da tale giurisprudenza discende un corollario operativo unitario, comune al piano dei prodotti e a quello degli operatori: la scelta di escludere o penalizzare deve trovare fondamento «a monte», nella lex specialis, ed essere esercitata nel rispetto dei principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento, trasparenza e clare loqui. In difetto di una previsione predeterminata e conoscibile, l’esclusione dell’operatore extra UE, così come il rigetto dell’offerta per l’origine dei prodotti, resta esposta a censure di legittimità.

Profili critici e ricadute operative per gli uffici

Contenuto minimo della motivazione in caso di ammissione. La formula dell’«onere aggravato» non è tradotta in un contenuto tipizzato. Resta perciò incerto quali elementi debbano necessariamente comparire nella relazione (equivalenza tecnica; standard ambientali e sociali; verifica dei processi produttivi ed organizzativi) perché la motivazione sia immune da censure di difetto o insufficienza. In via prudenziale, la relazione dovrebbe dare conto della verifica di equivalenza qualitativa, della rispondenza alle specifiche di gara e delle ragioni di interesse pubblico che giustificano la deroga alla «regola» dell’esclusione.

Trasmissione all’ANAC e allegazione al provvedimento. Dopo il correttivo, la relazione «è allegata al provvedimento di aggiudicazione». Non risultano ancora orientamenti che definiscano le conseguenze dell’omessa trasmissione all’Autorità, distinta dal difetto di motivazione; è tuttavia prudente considerare l’adempimento come parte integrante del corredo motivazionale dell’aggiudicazione, per non esporre il provvedimento a censure di illegittimità.

Determinazione dell’origine ex Reg. (UE) n. 952/2013. L’accertamento della quota di prodotti «originari di Paesi terzi» (origine non preferenziale ai sensi del Codice doganale) e il relativo onere probatorio in sede di gara restano profili tecnicamente delicati e poco esplorati. Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9575, ha ritenuto sufficiente, ai fini dell’esclusione, il dato quantitativo «autodichiarato» dal concorrente: è quindi opportuno che la lex specialis richieda una dichiarazione espressa sulla percentuale di prodotti extra UE e sull’origine doganale, così da rendere agevole e verificabile il computo della soglia.

Redazione della lex specialis: facoltà vs. obbligo. Nel caso Publiacqua la clausola di gara era formulata in termini di obbligo («è respinta»), mentre l’art. 170 attribuisce una facoltà («può essere respinta»). Il Consiglio di Stato ha validato la lettura restrittiva della clausola, ma la scelta di irrigidire in obbligo ciò che la norma configura come facoltà va compiuta consapevolmente e coerentemente con la strategia di gara: una clausola di esclusione automatica riduce il contenzioso sul mancato respingimento, ma preclude alla stazione appaltante il margine di apprezzamento che la norma le riconosce.

Ambito: verifica preliminare del duplice presupposto. Prima di applicare l’art. 170, l’ufficio deve verificare che ricorrano congiuntamente il settore speciale e l’oggetto di fornitura (o appalto misto con elementi di fornitura). Negli appalti di lavori e nei settori ordinari la norma non opera (TAR Sardegna, Cagliari, 3 febbraio 2026, n. 204); per le forniture ordinarie da Paesi con accordi di reciprocità soccorre l’art. 69 (ANAC, parere n. 38/2024).

Conclusioni

Il quadro che emerge dalla giurisprudenza è, nella sua struttura portante, coerente e ormai stabilizzato. L’art. 170 non è una norma di esclusione automatica, bensì uno strumento di tutela della par condicio e della reciprocità che opera secondo il modello «apply or explain»: l’esclusione dell’offerta prevalentemente extra UE è la regola e non richiede motivazione ulteriore rispetto al dato del 50%; l’ammissione è l’eccezione e impone una procedura aggravata, oggi rafforzata dal correttivo. Restano aperte le questioni sul contenuto minimo della motivazione, sulle conseguenze dell’omessa trasmissione all’ANAC e sull’accertamento doganale dell’origine. Per le stazioni appaltanti dei settori speciali la raccomandazione è duplice: presidiare la fase di redazione della lex specialis, definendo con chiarezza la disciplina della soglia e gli obblighi dichiarativi; e documentare con rigore, in caso di ammissione, la verifica di equivalenza e le ragioni di interesse pubblico, allegando la relazione al provvedimento di aggiudicazione.

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