Concessione di immobili pubblici e inapplicabilità del Codice appalti

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La concessione di immobili di proprietà pubblica e l’inapplicabilità del Codice dei contratti pubblici: tra contratti attivi, trasparenza procedimentale e pubblicità delle sedute. Focus a cura del Dott. Luca Leccisotti.

Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 36/2023, le disposizioni del Codice non si applicano ai contratti attivi, ossia a quei rapporti giuridici in cui l’amministrazione assume la veste di contraente-creditore, ovvero conferisce a terzi la possibilità di utilizzare beni o servizi pubblici a fronte di un corrispettivo in entrata. Rientrano in tale nozione, secondo l’interpretazione prevalente, le concessioni di beni immobili appartenenti al patrimonio pubblico.

Questa esclusione poggia sulla distinzione tra contratti attivi e contratti passivi: nei primi, il soggetto pubblico non è parte acquirente di lavori, servizi o forniture, ma concedente di un bene o di un diritto patrimoniale.

Concessione di immobili pubblici nel Codice appalti

La concessione a titolo oneroso di un immobile comunale non configura una concessione di servizi ai sensi del Codice, bensì un contratto a titolo oneroso, disciplinato in via principale dal diritto privato, seppur nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Tali principi, codificati all’art. 4 del D.Lgs. 36/2023, restano applicabili anche ai procedimenti non riconducibili alle procedure di evidenza pubblica.

L’assegnazione degli immobili pubblici deve pertanto avvenire mediante procedura selettiva ispirata a criteri di pubblicità, non discriminazione e comparazione concorrenziale, senza tuttavia implicare l’applicazione integrale del Codice.

Con sentenza n. 321/2025, il TAR Liguria ha confermato la non applicabilità del D.Lgs. 36/2023 alla concessione di un immobile pubblico destinato a pubblico esercizio. I giudici hanno chiarito che, trattandosi di contratto attivo, la procedura adottata deve comunque conformarsi ai principi generali dell’attività amministrativa.

In particolare, il TAR ha riconosciuto al verbale di gara la funzione di “atto certificativo” dell’intero procedimento selettivo, idoneo a garantire la tracciabilità delle operazioni svolte, a tutela della trasparenza e della possibilità di controllo.

La pubblicità delle sedute

Uno dei punti nodali affrontati dal TAR Liguria riguarda la pubblicità delle sedute. Nella fattispecie, il bando prevedeva la seduta pubblica solo per l’apertura della documentazione amministrativa e riservata per l’apertura delle offerte tecniche ed economiche.

La parte ricorrente ha sostenuto che tutte le fasi di gara avrebbero dovuto svolgersi in seduta pubblica, in conformità ai principi di trasparenza e accesso al mercato ex art. 13, comma 5 del Codice. Il TAR ha rigettato tale impostazione, rilevando che l’obbligo di seduta pubblica è limitato alle attività incidenti direttamente sulla partecipazione, come la verifica della documentazione.

Il TAR Liguria si è richiamato agli arresti del Consiglio di Stato (sez. V, n. 4833/2018 e n. 1377/2020), che limitano la pubblicità delle sedute alla sola apertura delle buste amministrative ed economiche. In tali casi, la valutazione delle offerte tecniche può avvenire in seduta riservata, essendo la trasparenza garantita dalla verbalizzazione delle operazioni.

Tuttavia, parte della giurisprudenza, in particolare l’Adunanza Plenaria n. 13/2011, ha sostenuto la necessità di pubblicità integrale delle sedute, ritenendo che solo la presenza del pubblico assicuri la parità di trattamento e l’imparzialità, evitando l’inquinamento delle valutazioni tecniche.

Le conclusioni emerse dalla sentenza

La concessione di immobili pubblici costituisce un’area peculiare di interazione tra diritto amministrativo e contrattualistica privatistica. La sentenza del TAR Liguria, sebbene conforme a un consolidato orientamento giurisprudenziale, lascia spazio a margini interpretativi sulla pubblicità delle sedute e sul livello di formalizzazione richiesto.

Ciò che emerge è la centralità dei principi generali: imparzialità, trasparenza, concorrenza. Il Codice non si applica formalmente, ma i suoi valori ispiratori permeano comunque l’intera procedura. In tal senso, l’atto di verbalizzazione diviene non solo un elemento accessorio, ma uno strumento chiave per garantire accountability e legalità nella gestione del patrimonio pubblico.

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