Il trattamento sanitario obbligatorio esige contraddittorio legale

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In questo recente approfondimento normativo/giuridico l’Avv. Maurizio Lucca illustra come il trattamento sanitario obbligatorio esige sempre un contraddittorio legale.

La Corte costituzionale, con la sentenza 2 ottobre 2026, n. 157 (Estensore Petitti), dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 35, Procedimento relativo agli accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera per malattia mentale e tutela giurisdizionale, della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale), nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida del TSO in “segregazione” ospedaliera, e della sua eventuale proroga, debba svolgersi con le garanzie della difesa tecnica, celebrando un principio di civiltà giuridica del “giusto procedimento” e del contradittorio “assistito” [1], a garanzia di un principio (minimo) di legalità posto a fondamento dei diritti naturali essenziali e assoluti della persona: non essere privati della libertà personale.

Una nota operativa

La disciplina non muta le competenze quanto le modalità del procedimento, assicurando piena tutela alle persone che vengono private – in via coercitiva – della libertà personale, prima deriva di ogni ordinamento non democratico: in un ambiente sempre più isolato dalle virtù (umanità), lo Stato deve consentire sempre la presenza (assistenza) di un avvocato difensore anche quando l’interessato non sia in grado o non provveda autonomamente, così facendo diamo certezza all’effettività della difesa, non una facoltà.

A fronte della mancata nomina interviene il giudice tutelare d’ufficio, osservando che gli atti sindacali devono riportare (un obbligo informativo) in modo chiaro e comprensibile tale obbligo di nomina, precisando che la mancata nomina dell’avvocato da parte del destinatario viene supplita dal giudice.

L’inevitabile conseguenza della mancata difesa qualificata comporta l’illegittimità dell’atto (con relativo risarcimento) [2], mancando un requisito sostanziale e non meramente formale [3]: l’assistenza tecnica della persona soggetta alla limitazione della libertà, seppure con scopi di cura.

Infatti, la posizione soggettiva in cui si trova il destinatario del provvedimento non ha natura di interesse legittimo ma di diritto soggettivo pieno, non suscettibile di affievolimento a fronte del potere riconosciuto all’Autorità amministrativa [4], s’inquadra tra quelli restrittivi della libertà personale [5], rilevando che il Sindaco non interviene come capo dell’Amministrazione comunale, bensì come ufficiale di governo [6], vale a dire organo diretto dello Stato e non già del Comune, che deve ritenersi estraneo alla complessa procedura in esame [7].

Il precedente

Il precedente, riferito all’assenza di garanzie nel procedimento che ha disposto il trattamento, si ritrova nella sentenza della Corte cost. n. 76 del 5 maggio 2025 (stesso estensore) che dichiara l’illegittimità costituzionale sempre di parte del cit. art. 35, della legge 23 dicembre 1978, n. 833, nella parte in cui non prevede:

• al primo comma, dopo le parole «deve essere», le parole «comunicato alla persona interessata o al suo legale rappresentante, ove esistente, e»;
• al secondo comma, nella parte in cui non prevede dopo le parole «assunte le informazioni», le parole «, sentita la persona interessata» e nella parte in cui non prevede dopo le parole «ne dà comunicazione al sindaco», le parole «e ne dispone la notificazione alla persona interessata o al suo legale rappresentante, ove esistente»;
• al quarto comma, nella parte in cui non prevede, dopo le parole «ne dà comunicazione», le parole «alla persona interessata o al suo legale rappresentante, ove esistente, e».

La non manifesta infondatezza risiedeva nella mancata previsione:

• sia della comunicazione alla persona interessata del provvedimento sindacale che dispone il trattamento;
• sia della notificazione alla stessa del decreto di convalida del giudice tutelare;
• nonché la sua mancata audizione da parte del giudice prima della convalida.

L’evidenza del deficit informativo e partecipativo determina una lesione dell’art. 13 Cost. (La libertà personale è inviolabile, salvo casi tassativi e motivati), considerato insieme all’art. 24 Cost. (La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento) [8], in relazione al diritto di azione e di difesa in giudizio, e all’art. 111 Cost. (Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale), per cui è giusto solo il processo che si svolge nel contraddittorio: un provvedimento che, sul presupposto di un’alterazione psichica, provoca la temporanea limitazione della libertà di autodeterminarsi nella scelta delle cure e che si accompagna a una coazione fisica, richiede un giudizio assistito dalle suddette garanzie costituzionali.

In un procedimento che vede coinvolti persone “fragili” esige una cura maggiore, il c.d. diritto a un ricorso effettivo, criteri essenziali della funzione giurisdizionale non potendo pregiudicare i diritti del singolo senza che questi ne abbia neppure contezza della sua esistenza: una marchiata violazione delle regole minime della giustizia («Siamo noi gli inabili che pur avendo a volte non diamo») [9].

Il TSO

Il trattamento sanitario obbligatorio (TSO) non costituisce un provvedimento di “ordine pubblico” ma “sanitario di cura”, e si disciplina (quello in condizioni di degenza ospedaliera) dagli artt. 33, 34 e 35 della legge n. 833 del 1978, con i quali è stata trasposta nella legge istitutiva del servizio sanitario nazionale la disciplina introdotta pochi mesi prima dalla legge n. 180 del 1978, la c.d. legge Basaglia, segnando il passaggio da una visione “custodialista”, finalizzata alla difesa sociale, a una visione volta alla cura della persona affetta da disabilità psichica, costituendo una tappa fondamentale del cambiamento di paradigma culturale, scientifico e normativo nel trattamento della salute mentale e contribuendo al riconoscimento, anche in favore delle persone affette da disabilità mentale, della pienezza dei diritti costituzionali.

Lo stesso art. 33, Norme per gli accertamenti ed i trattamenti sanitari volontari e obbligatori, della legge n. 833 del 1978, al secondo comma, riconduce gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori all’art. 32 Cost., stabilendo che essi si svolgono «nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura», disponendo con portata generale, riferendosi a tutti i cosiddetti trattamenti sanitari «obbligatori» disposti dal sindaco, nella sua qualità di Autorità sanitaria, su proposta motivata di un medico, compresi i trattamenti obbligatori extraospedalieri.

La sentenza n. 157/2026 della Corte cost.

La vicenda nasce dal fatto che il giudice tutelare [10] non ha preso in considerazione le dichiarazioni del destinatario del TSO con le quali chiedeva, in sede di convalida dell’ordinanza sindacale, di chiamare i propri avvocati, indicandone specificamente i nomi, incidendo in questo modo sull’«inviolabilità del diritto alla difesa», contenuto nell’art. 24 Cost.: mancava una difesa tecnica (un regolare contraddittorio), compromettendo principalmente ed essenzialmente il diritto di autodeterminazione in merito alle scelte sanitarie (specie in condizioni di degenza ospedaliera).

La sentenza, richiamando il precedente (sentenza n. 76 del 2025), evidenzia che il trattamento sanitario obbligatorio in condizioni di degenza ospedaliera, per come disciplinato dagli artt. 33, 34 e 35 della legge n. 833 del 1978, costituisce un vero e proprio trattamento sanitario coattivo, che può operare soltanto in casi di extrema ratio per la finalità eminente della tutela della salute del paziente stesso, coinvolgendo una pluralità di beni costituzionali, a fronte dell’assoggettamento fisico della persona a un potere pubblico in grado di vincere con la forza ogni sua contraria volontà.

Vengono rammentati gli artt. 2 e 3 Cost. e il compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli materiali che, per le persone affette da fragilità, si frappongono al godimento effettivo dei diritti costituzionali, giungendo ad affermare, per sostenere l’illegittimità costituzionale:

• il mancato coinvolgimento dell’interessato determina una significativa violazione (vulnus) del diritto di difesa e al contraddittorio;
• il diritto di difesa appartiene al novero dei diritti inviolabili della persona umana ed è principio cardine dell’ordinamento costituzionale [11] che comprende la potestà effettiva di assistenza tecnica e professionale nella sua duplice valenza, di diritto del soggetto a far valere le proprie ragioni e di condizione, mediante il contraddittorio, per la piena esplicazione della funzione giurisdizionale [12];
• ne consegue che la difesa non può essere colmata nei termini della sola difesa tecnica facoltativa ma deve presentarsi nella sua reale portata, come difesa obbligatoria qualora l’interessato ometta l’individuazione del legale (assistenza tecnica e professionale), diversamente il diritto di difesa viene compromesso nel concreto, soprattutto nelle persone che non conservano un grado sufficiente di lucidità;
• solo con l’individuazione obbligatoria del legale di fiducia (o d’ufficio) il diritto costituzionale di difesa viene realizzato e garantito in condizioni di eguaglianza formale e sostanziale [13].

L’invito della Corte

La Corte, al termine, invita il legislatore a rimeditare la configurazione normativa del trattamento sanitario coattivo, valutando anche la possibilità di prevedere la nomina di un curatore speciale, in modo che sia sempre garantito il rispetto effettivo dello statuto costituzionale della persona, così come la previsione di soggetti con funzioni di interlocuzione e di mediazione, con l’obiettivo di favorire percorsi di assistenza consensuali.

Brevi considerazioni

Le due sentenze, sulla modifica dell’art. 35 della legge n. 833/1973, definiscono un rito che prevede necessariamente, di fronte al giudice tutelare che riceve l’ordinanza del Sindaco, l’assistenza per il convenuto (il degente) di un difensore di propria scelta, e se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia, e quando non venga individuato il legale provvede il cit. giudice: una “tutela giurisdizionale effettiva”, di cui agli artt. 6, Diritto a un equo processo, e 13, Diritto a un ricorso effettivo, della CEDU e dall’art. 47, Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Volendo non dimenticare la funesta (per non dire altro di buono) disciplina normativa in epoca Covid – 19, la segregazione e il confinamento (c.d. lock down) erano assunti, dai cantori del contagio, a regola di diritto, in una evidente alterazione delle menti, consapevoli dell’assenza di una base scientifica o di un minimo rigore di verità [14].

Note

[1] Il TSO «in condizioni di degenza ospedaliera non costituisce soltanto un intervento terapeutico imposto in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, ma determina una coazione fisica che incide sulla libertà personale e richiede pertanto garanzie giurisdizionali effettive», MANCINI, TSO, la Corte costituzionale cambia la procedura: la difesa tecnica diventa obbligatoria, ethicasocietas.it, 3 ottobre 2026.

[2] Nel caso di illegittima sottoposizione al trattamento sanitario obbligatorio è proponibile un’ordinaria azione di risarcimento del danno patito in conseguenza dell’ingiustificata compressione di tale diritto inviolabile e della sottoposizione a trattamenti sanitari non consentiti ed indesiderati, Cass. civ., sez. III, ordinanza, 19 dicembre 2024, n. 33290.

[3] L’eventuale vizio del procedimento di convalida di un trattamento sanitario obbligatorio in condizioni di degenza ospedaliera, incidendo su una misura restrittiva della libertà personale, non è sanabile ex post mediante la rivalutazione della situazione concreta da parte del giudice dell’impugnazione, Cass. civ., sez. I, ordinanza, 28 dicembre 2025, n. 34399.

[4] Cfr., Cass. civ., sez. I, 23 giugno 1998, n. 6240.

[5] Cfr., Corte cost., 27 giugno 1968, n. 74.

[6] Cass. civ., sez. III, ordinanza 15 giugno 2020, n. 11600, ove si annota che in capo al Sindaco permane un potere extra ordinem espressione di interessi generali, anche nel mutato quadro normativo, quale delineatosi nel tempo, dunque ben oltre la riforma del Titolo V della Costituzione, ribadendo il ruolo del Sindaco quale ufficiale di Governo (Cass., n. 25716 del 2011), confermando l’orientamento giurisprudenziale già chiaramente espresso nelle precedenti sentenze (Cass., 24 ottobre 2011 n. 21941; Cass., sez. I, n. 7244 del 16 aprile 2004; Cass., sez. III, n. 12746 del 14 giugno 2005).

[7] TAR Sardegna, sez. I, 24 luglio 2025, n. 657, Cass. civ., 16 aprile 2004, n. 7244.

[8] La procedura per l’imposizione del TSO deve rispettare i principi costituzionali in materia di libertà personale (ex art. 13 Cost.) e diritto alla difesa (ex art. 24 Cost.), Cass. civ., sez. I, ordinanza, 15 febbraio 2024, n. 4209.

[9] ZERO, Nei giardini che nessuno sa, in L’imperfetto, album 1994.

[10] Il giudice dell’opposizione non può limitarsi a recepire acriticamente la diagnosi contenuta nel certificato medico posto a fondamento della proposta, ma deve verificare, alla luce dell’intera documentazione sanitaria disponibile – ivi compreso il diario clinico successivo al ricovero – se ricorrano effettivamente i presupposti sostanziali, Cass. civ., sez. I, Ordinanza, 28 dicembre 2025, n. 34399.

[11] Cfr., Corte cost., sentenze n. 125 del 2025, n. 111 del 2023, n. 18 e n. 10 del 2022, n. 157 del 2021.

[12] Corte cost., sentenza n. 46 del 1957: il patrocinio dell’avvocato costituisce necessario strumento per l’esercizio effettivo del diritto di difesa, di cui all’art. 24 Cost. (sentenza n. 70 del 2025), poiché assolve una funzione insostituibile per il corretto svolgimento della dinamica processuale (sentenza n. 171 del 1996), rivestendo una importanza essenziale nel dinamismo della funzione giurisdizionale (ancora, sentenza n. 46 del 1957).

[13] La difesa tecnica d’ufficio valorizza la natura “giusta” del processo in cui è resa obbligatoria, essendo una prestazione ex lege, imposta dallo Stato per l’attuazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e non rinunciabile in quanto contrassegnata dall’obbligo di prestare il patrocinio, Corte cost., sentenza n. 58 del 2025 e n. 135 del 2019. Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nei casi di privazione della libertà personale in ragione di un disagio psichico, ai sensi dell’art. 5, paragrafo 1, lettera e), della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ritiene necessaria la garanzia dell’assistenza legale nei procedimenti giurisdizionali volti a contestare la legittimità della misura coattiva (prima sezione, sentenza 19 febbraio 2015, M.S. contro Croazia – n. 2., paragrafi 152 – 154; da ultimo, sezione quinta, sentenza 6 febbraio 2025, M.B. contro Spagna, paragrafi 48 e 49).

[14] Vedi, LUCCA, Gli obblighi abnormi di mascheramento e confinamento vaccinale: dal green pass all’uomo nuovo digitale, comedonchisciotte.org, 25 agosto 2021, a commento sull’illegittimità di alcune misure, cercando di comprendere le ragioni di tale forzatura e i suoi limiti, si osservava che «si deve continuare a riflettere e pensare – non delegare – sui fatti che stanno accadendo, sul tentativo di imporre una sperimentazione dell’obbedienza senza indugio e senza dissenso, sull’esigenza di garantire le tutele di libertà contro ogni prevaricazione, sia pure sanitaria che neghi il dovuto bilanciamento dei diritti dell’individuo e della inviolabilità della persona e del suo stato fisico/mentale, per non perdere di vista la centralità dell’uomo e del suo essere imperfetto ma ugualmente titolare di una dignità e di un’anima viva, a cui non è giusto nel senso di rispondente a verità, «perché il giusto potrà cadere sette volte ma si rialzerà, mentre gli empî precipiteranno nel male», portare violenza: «la sapienza grida a gran voce: … grazie a me sorgono con giustizia tutte le leggi»».

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