Requisiti di gara: la concorrenza non va difesa a tutti i costi

lentepubblica.it

Requisiti di gara: la concorrenza non si difende con porte spalancate ma nemmeno con serrature costruite su misura. Nel diritto dei contratti pubblici vi è una retorica che continua a produrre equivoci: quella secondo cui la concorrenza coinciderebbe sempre con la massima apertura indiscriminata del mercato. È una tesi comoda, ma sbagliata. 

Una gara pubblica non è un esperimento sociologico volto a far partecipare chiunque. È una procedura amministrativa finalizzata alla selezione dell’operatore più idoneo a eseguire una prestazione nell’interesse pubblico. Se l’appalto è complesso, la stazione appaltante ha il dovere di pretendere esperienza, capacità tecnica, affidabilità organizzativa e competenza professionale. Tuttavia, accanto a questa prima retorica ne esiste un’altra, ugualmente pericolosa: quella della qualificazione usata come arma impropria, cioè come strumento per restringere il mercato oltre il necessario, confezionando requisiti tanto specifici da sembrare costruiti non per selezionare i migliori, ma per tenere fuori chi non assomiglia abbastanza all’operatore ideale immaginato dall’amministrazione.

Il parere ANAC di precontenzioso 11 marzo 2026, n. 86, interviene esattamente su questa linea di confine, ribadendo un principio che dovrebbe essere acquisito ma che nella prassi viene continuamente smarrito: le stazioni appaltanti dispongono di ampia discrezionalità nella definizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, ma tale discrezionalità non è un potere feudale sulla platea dei concorrenti. Essa deve essere esercitata secondo proporzionalità, ragionevolezza, pertinenza rispetto all’oggetto del contratto e coerenza con l’interesse pubblico perseguito. Non ogni requisito selettivo è illegittimo. Ma ogni requisito selettivo deve poter essere spiegato. E quando la spiegazione manca, il requisito smette di essere qualificante e diventa barriera.

Il tema è tutt’altro che teorico. Nei bandi pubblici, soprattutto in quelli relativi a servizi complessi o a concessioni, si assiste spesso a una proliferazione di requisiti di esperienza pregressa, requisiti dimensionali, requisiti territoriali, requisiti settoriali, requisiti analogici spinti fino alla quasi identità con il servizio oggetto di gara. Si chiede all’operatore di aver già fatto esattamente quella cosa, in enti molto simili, per importi simili, con servizi simili, con utenze simili, magari persino con entrate, software, popolazioni o modelli organizzativi identici. Il risultato è un paradosso: l’appalto pubblico, che dovrebbe aprire il mercato al confronto tra operatori qualificati, rischia di trasformarsi in una procedura di conferma di chi quel mercato lo presidia già.

L’ANAC prova a rimettere ordine, senza cadere in letture semplicistiche. Il punto di equilibrio non sta nel numero più alto possibile di concorrenti, ma nella ragionevole giustificazione della restrizione. Un requisito può limitare la partecipazione e restare pienamente legittimo. Anzi, ogni requisito serio limita la partecipazione, perché esclude chi non possiede una determinata capacità. Il problema non è la limitazione in sé. Il problema è capire se quella limitazione sia necessaria, proporzionata e funzionale alla corretta esecuzione del contratto oppure se sia solo un ostacolo artificiale, non sorretto da ragioni oggettive.

Questa impostazione è perfettamente coerente con il d.lgs. 36/2023. Il nuovo Codice ha introdotto i principi del risultato e della fiducia, ma sarebbe un grave errore interpretarli come autorizzazione a costruire requisiti discrezionali senza controllo. Il principio del risultato non significa che l’amministrazione possa pretendere qualsiasi requisito in nome della qualità finale. Il risultato deve essere perseguito nel rispetto della concorrenza, dell’accesso al mercato, della proporzionalità e della parità di trattamento. Allo stesso modo, il principio della fiducia non trasforma la stazione appaltante in un soggetto insindacabile. La fiducia rafforza la responsabilità della scelta amministrativa, non la immunizza dal dovere di motivare e proporzionare.

Requisiti di partecipazione: il limite tra selezione e restrizione della concorrenza

La vicenda esaminata dall’Autorità riguardava una procedura aperta per l’affidamento di servizi relativi alla gestione, accertamento e riscossione delle entrate comunali, comprensivi sia di attività di supporto ai procedimenti in materia di fiscalità locale sia di attività in concessione concernenti la riscossione coattiva. Si tratta di un settore nel quale la qualificazione dell’operatore è evidentemente rilevante. La gestione delle entrate comunali non è una prestazione banale. Richiede conoscenza normativa, capacità organizzativa, sistemi informatici, gestione di banche dati, rapporto con il contribuente, presidio delle fasi di accertamento e riscossione, conoscenza delle procedure coattive, attenzione al contenzioso e capacità di operare in un contesto amministrativo ad alta sensibilità finanziaria.

Proprio per questo, sarebbe ingenuo sostenere che la stazione appaltante non possa pretendere esperienze pregresse significative. Un Comune che affida la gestione di servizi fiscali e di riscossione non sta comprando cancelleria. Sta affidando un segmento rilevante della propria capacità di entrata, con ricadute dirette sugli equilibri di bilancio, sulla fiscalità locale, sui rapporti con i cittadini e sull’efficienza amministrativa. La stazione appaltante ha pieno titolo per selezionare operatori che abbiano già dimostrato di sapere operare in contesti analoghi.

Quando un requisito tecnico è proporzionato e quindi legittimo

Il primo requisito contestato prevedeva l’esecuzione, negli ultimi dieci anni, di servizi analoghi in almeno tre enti locali aventi popolazione pari o superiore a quella dell’amministrazione procedente. L’operatore istante lo riteneva eccessivamente restrittivo, sostenendo che privilegiasse soggetti già presenti in contesti demografici rilevanti e limitasse l’accesso di piccole e medie imprese. ANAC, tuttavia, lo ha ritenuto legittimo. La ragione è chiara: il requisito era coerente con l’oggetto del contratto e proporzionato rispetto alla complessità dell’affidamento. Chiedere esperienze analoghe in enti di dimensioni comparabili non è, di per sé, una forzatura. Se il servizio deve essere svolto in un Comune di una certa dimensione, l’esperienza maturata in contesti simili può costituire indice ragionevole di capacità tecnica.

È importante cogliere il metodo. L’Autorità non ha detto che ogni requisito demografico sia legittimo. Ha detto che, in quel caso, il requisito era ragionevole perché correlato all’oggetto dell’appalto, al volume presumibile delle attività, alla complessità dei servizi e all’esigenza di selezionare operatori affidabili. Inoltre, il periodo temporale di riferimento, pari a dieci anni, ampliava l’arco di valutazione e riduceva il rischio di una restrizione eccessiva. Anche il numero delle esperienze richieste, tre enti, è stato considerato congruo rispetto alla durata quadriennale dell’affidamento. La proporzionalità, dunque, non si valuta in astratto, ma nel rapporto tra requisito, oggetto, durata, valore e complessità del contratto.

L’imposta di soggiorno non può diventare una barriera all’accesso

Diverso il giudizio sul secondo requisito, relativo alla pregressa gestione, in almeno uno dei servizi svolti, anche dell’accertamento e riscossione coattiva dell’imposta di soggiorno. Qui ANAC ha ravvisato una restrizione ingiustificata. Ed è qui che la riflessione diventa più polemica. Perché un conto è chiedere esperienza nella gestione delle entrate comunali in enti analoghi; altro conto è pretendere che l’operatore abbia già gestito una specifica entrata, come l’imposta di soggiorno, senza dimostrare che tale entrata presenti una complessità tale da giustificare una barriera autonoma di partecipazione. La stazione appaltante non può moltiplicare le specificità solo perché ogni voce dell’appalto le sembra meritevole di un requisito dedicato.

L’imposta di soggiorno, infatti, non è presente in tutti gli enti locali. È legata a caratteristiche territoriali, turistiche e regolamentari specifiche. Richiedere esperienza pregressa proprio su quel tributo può restringere notevolmente la platea degli operatori, non perché manchino imprese capaci di gestirlo, ma perché non tutti hanno avuto occasione di operare in Comuni che lo applicano. Se poi l’amministrazione non spiega perché quella specifica esperienza sia indispensabile, il requisito diventa sospetto. Non seleziona necessariamente i più competenti; seleziona chi ha avuto un determinato precedente contrattuale. E questa è una logica pericolosa.

La differenza tra requisito legittimo e requisito artificioso sta tutta qui. Un requisito è legittimo quando misura una capacità realmente necessaria per eseguire il contratto. È artificioso quando misura una coincidenza pregressa non indispensabile. Chiedere di aver gestito entrate comunali in contesti demografici analoghi può essere ragionevole. Chiedere di aver gestito esattamente l’imposta di soggiorno, senza motivare una specifica complessità, può diventare una barriera. La capacità tecnica non deve essere confusa con la replica del passato. Altrimenti vincono sempre gli operatori già identici al servizio da affidare, e il mercato non si apre mai.

In questo senso, il parere ANAC è utile perché smonta un’abitudine molto diffusa: quella di scrivere i requisiti partendo dall’elenco delle prestazioni oggetto dell’appalto e trasformando ogni singola voce in esperienza pregressa necessaria. Se il servizio comprende dieci attività, non è detto che l’operatore debba averle già svolte tutte in modo identico. Occorre distinguere il nucleo qualificante dell’appalto dagli elementi accessori, gestibili o comunque riconducibili a competenze analoghe. Se si pretende esperienza identica su ogni segmento, si restringe il mercato in modo irragionevole. La somiglianza deve essere funzionale, non fotografica.

Il concetto di servizi analoghi serve proprio a evitare questo errore. L’analogia non è identità. Un servizio analogo è un servizio che presenta elementi di similitudine sostanziale rispetto all’oggetto dell’appalto, tali da dimostrare la capacità dell’operatore di gestire prestazioni comparabili per natura, complessità, organizzazione, valore o contesto. Se si chiede identità assoluta, non si sta più verificando la capacità tecnica; si sta selezionando chi ha già svolto lo stesso appalto. E questa è una distorsione del principio di concorrenza.

La stazione appaltante può certamente pretendere requisiti più stringenti quando l’appalto è complesso. Ma deve motivare. Il punto polemico è questo: troppe amministrazioni invocano la complessità come parola magica, senza spiegare nulla. “Servizio complesso”, “elevata specializzazione”, “particolare rilevanza”, “necessità di garantire qualità”, “esigenza di affidabilità”. Formule corrette, ma insufficienti se non vengono riempite di contenuto. Perché l’imposta di soggiorno sarebbe così peculiare da richiedere esperienza pregressa specifica? Quali criticità tecniche la distinguono dalle altre entrate? Quali rischi esecutivi non sarebbero governabili da un operatore esperto in fiscalità locale? Quali dati dimostrano che la mancata esperienza specifica comporterebbe inadeguatezza? Se queste domande restano senza risposta, il requisito è fragile.

Il nuovo Codice impone requisiti motivati e proporzionati

Il nuovo Codice obbliga le amministrazioni a una maggiore maturità nella costruzione delle gare. Il principio di accesso al mercato, previsto dall’art. 3, impone che le stazioni appaltanti favoriscano, secondo le modalità indicate dal Codice, l’accesso degli operatori economici al mercato, nel rispetto della concorrenza, dell’imparzialità, della non discriminazione, della pubblicità e della trasparenza. Questo non significa abbassare gli standard. Significa non alzare barriere inutili. L’accesso al mercato non è il diritto di tutti a vincere, ma è il diritto degli operatori qualificabili a non essere esclusi da requisiti sproporzionati, irragionevoli o non pertinenti.

L’art. 10 del Codice, con la tassatività delle cause di esclusione, rafforza la stessa logica. I requisiti di partecipazione non possono diventare strumenti creativi di selezione espulsiva. Devono collocarsi dentro il perimetro normativo e devono essere collegati all’oggetto dell’appalto. L’art. 100 disciplina i requisiti di ordine speciale e consente alla stazione appaltante di richiedere capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, ma sempre in modo proporzionato e attinente. La discrezionalità tecnica esiste, ma non è un lasciapassare.

La proporzionalità deve essere applicata con metodo. Un requisito è proporzionato se supera almeno tre verifiche. Prima verifica: pertinenza. Il requisito misura una capacità collegata all’oggetto dell’appalto? Seconda verifica: necessità. Lo stesso obiettivo può essere raggiunto con strumenti meno restrittivi? Terza verifica: adeguatezza. Il livello del requisito è coerente con valore, durata, complessità e rischio del contratto? Se anche una sola di queste verifiche fallisce, la clausola deve essere ripensata.

Nel caso dell’imposta di soggiorno, ANAC suggerisce una via corretta: perseguire la qualità del servizio attraverso strumenti meno restrittivi della concorrenza, ad esempio criteri di valutazione dell’offerta tecnica specificamente calibrati. È un passaggio importante. Non tutto deve essere requisito di partecipazione. Alcuni elementi possono essere valorizzati come criteri premiali. Se la gestione dell’imposta di soggiorno è utile ma non indispensabile, può essere valutata nell’offerta tecnica. Se è un elemento che migliora la proposta ma non condiziona la capacità minima dell’operatore, non deve diventare barriera all’ingresso. Il bando intelligente distingue tra soglia di accesso e qualità competitiva.

Requisiti minimi, criteri premiali e condizioni di esecuzione: tre piani da non confondere

Questa distinzione è spesso ignorata. Molte stazioni appaltanti usano i requisiti di partecipazione per ottenere ciò che potrebbero governare meglio con criteri tecnici o condizioni di esecuzione. Se un elemento serve a selezionare la capacità minima, può stare nei requisiti. Se serve a premiare una migliore organizzazione, deve stare nell’offerta tecnica. Se serve a regolare il comportamento dell’aggiudicatario, deve stare nelle condizioni di esecuzione. Confondere questi piani produce gare rigide, discriminatorie e impugnabili.

Il requisito relativo ai tre enti di dimensioni analoghe dimostra invece che una selezione rigorosa può essere difendibile. Una stazione appaltante non deve avere paura di richiedere esperienza vera quando l’appalto la richiede. Il mercato degli appalti pubblici non è un tirocinio generale. Se si affidano servizi fiscali complessi, è ragionevole pretendere operatori che abbiano già gestito contesti comparabili. Il problema non è chiedere capacità. Il problema è pretendere capacità inutilmente ritagliate, eccessivamente specifiche o non motivate.

La polemica, dunque, non è contro i requisiti selettivi. È contro i requisiti pigri. Il requisito pigro è quello che l’amministrazione inserisce per sentirsi più protetta, senza domandarsi se sia davvero necessario. È quello copiato da vecchi bandi. È quello costruito sulla fotografia del gestore uscente. È quello che scambia il “meglio avere” con il “necessario possedere”. È quello che non distingue tra prestazione principale e prestazione accessoria. È quello che restringe il mercato e poi si giustifica con la parola “qualità”. Ma la qualità non si invoca: si progetta.

Come costruire una lex specialis senza restringere il mercato

Il RUP e la struttura di gara devono quindi assumere un approccio istruttorio. Prima di scrivere i requisiti, devono analizzare l’oggetto dell’appalto, individuare le prestazioni essenziali, stimare i rischi esecutivi, distinguere ciò che è indispensabile da ciò che è migliorativo, valutare il mercato potenziale, verificare se i requisiti non restringano eccessivamente la platea, motivare le scelte più selettive. Una lex specialis non nasce da un copia-incolla, ma da un’istruttoria. Se manca l’istruttoria, il requisito più sofisticato diventa solo una barriera con un linguaggio elegante.

La verifica del mercato è particolarmente importante. Prima di chiedere un requisito molto specifico, la stazione appaltante dovrebbe domandarsi quanti operatori siano realisticamente in grado di possederlo. Non per abbassare lo standard, ma per capire se la restrizione sia compatibile con l’apertura del mercato. Se il requisito è posseduto da pochissimi operatori, deve esserci una ragione forte. Se coincide di fatto con l’esperienza del gestore uscente, la ragione deve essere ancora più forte. Se la ragione non c’è, la clausola rischia di apparire cucita addosso.

Questo profilo è decisivo anche nei servizi locali, dove la conoscenza del territorio viene spesso enfatizzata oltre misura. L’esperienza in enti analoghi può essere rilevante. Ma attenzione a non trasformare l’analogia territoriale in localismo mascherato. La concorrenza negli appalti serve anche a far entrare operatori nuovi, capaci di portare organizzazione, tecnologia e metodi diversi. Se la stazione appaltante chiede solo esperienze perfettamente sovrapponibili, finisce per premiare la continuità del mercato esistente. E la continuità, negli appalti, deve essere giustificata dalla qualità, non garantita dai requisiti.

Il parere ANAC n. 86/2026 offre dunque un criterio pratico: il requisito selettivo è legittimo se serve a misurare una capacità effettiva rispetto alla complessità dell’appalto; è illegittimo se aggiunge una specificità non necessaria, non motivata e sproporzionata. Questa distinzione deve guidare la redazione della lex specialis. Non basta dire che il requisito è attinente. Deve essere anche necessario. Non basta che riguardi una prestazione presente nell’appalto. Deve riguardare una prestazione realmente qualificante. Non basta che restringa la platea. Deve restringerla per una ragione oggettiva.

Il principio fissato da ANAC: la concorrenza si tutela con requisiti giustificati

La conseguenza operativa è chiara. Se la stazione appaltante vuole chiedere servizi analoghi in enti di dimensioni comparabili, può farlo, purché motivi il rapporto tra dimensione dell’ente, complessità del servizio e capacità richiesta. Se vuole chiedere esperienza su una specifica entrata, una specifica tecnologia, uno specifico segmento o una specifica attività, deve spiegare perché quella esperienza sia indispensabile e non semplicemente utile. Se non riesce a farlo, deve spostare quell’elemento nei criteri di valutazione dell’offerta o nelle condizioni di esecuzione.

In conclusione, il punto di equilibrio tra requisiti di partecipazione e concorrenza non si trova né nell’apertura indiscriminata né nella blindatura della gara. Si trova nella motivazione. La stazione appaltante può selezionare, ma deve spiegare perché. Può pretendere esperienza, ma deve collegarla all’oggetto. Può restringere il mercato, ma solo nella misura necessaria. Può valorizzare qualità specifiche, ma non trasformarle sempre in barriere di accesso. Può chiedere operatori capaci, ma non pretendere che abbiano già svolto ogni singolo dettaglio dell’appalto.

Il messaggio finale è volutamente polemico: basta gare costruite con requisiti che sembrano prove di riconoscimento per pochi iniziati. La qualità dell’appalto non si ottiene chiudendo il mercato con richieste iperspecifiche. Si ottiene progettando bene il fabbisogno, distinguendo requisiti minimi e criteri premiali, motivando le restrizioni e controllando l’esecuzione. La concorrenza non pretende porte spalancate a chiunque; pretende che le porte non abbiano serrature costruite senza una ragione. E quando la ragione manca, il requisito non seleziona: esclude illegittimamente.

The post Requisiti di gara: la concorrenza non va difesa a tutti i costi appeared first on lentepubblica.it.