In house non è zona franca: serve fare gare vere e controllare esecuzione

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Se si affida a terzi si deve necessariamente fare gare vere e controllare l’esecuzione: l’in house negli appalti pubblici non può essere considerata una “zona franca”.

L’affidamento in house rappresenta una delle forme più delicate di organizzazione dell’azione amministrativa, perché si colloca in un punto di equilibrio complesso tra autonomia organizzativa dell’ente pubblico, deroga alla gara per l’affidamento diretto alla propria società controllata e successiva eventuale apertura al mercato per l’esecuzione materiale delle prestazioni. Proprio per questa sua natura ibrida, l’in house continua a generare equivoci applicativi. Il più grave è ritenere che, una volta affidato il servizio alla società partecipata, tutto ciò che accade a valle esca dal perimetro del Codice dei contratti pubblici. È un errore tecnico e giuridico. L’in house consente all’amministrazione di non ricorrere al mercato per scegliere l’affidatario principale, quando ricorrono i presupposti del controllo analogo, dell’attività prevalente e della motivazione rafforzata. Ma non consente alla società in house di diventare una centrale informale di affidamenti diretti, subcontratti opachi, contratti di governance, micro-affidamenti frazionati e prestazioni delegate a terzi senza gara.

L’in house non è una zona franca dal Codice dei contratti

La pronuncia del TAR Campania, Sez. I, 20 aprile 2026, n. 742, assume rilievo proprio perché interviene su questo nodo. Il giudice amministrativo afferma un principio condivisibile in termini generali: la società in house non ha un obbligo di esecuzione diretta integrale di tutte le prestazioni ricevute dall’ente affidante. Può, dunque, organizzare l’esecuzione anche attraverso operatori terzi. Tuttavia, questo passaggio non deve essere letto come una liberalizzazione dei subaffidamenti. La società in house, quando seleziona terzi per svolgere prestazioni rientranti nell’oggetto del servizio ricevuto, deve rispettare le regole dell’evidenza pubblica. L’in house non è un passaporto per uscire dal Codice, ma un modello organizzativo che sposta il problema: l’ente può affidare direttamente alla propria longa manus, ma la longa manus, quando va sul mercato, deve comportarsi come soggetto pubblico tenuto a regole di concorrenza, trasparenza, tracciabilità e non discriminazione.

Il caso Salerno e il nodo dell’esecuzione affidata a terzi

Il caso esaminato riguarda l’affidamento da parte della Provincia di Salerno a una società in house di servizi relativi alla manutenzione stradale, compreso il servizio di ripristino post-incidente. La legittimità dell’affidamento era stata contestata da un operatore economico del settore, il quale aveva censurato sia la motivazione dell’affidamento in house sia le concrete modalità operative della società affidataria. In particolare, il ricorrente sosteneva che la società non disponesse dei mezzi e delle risorse per eseguire direttamente il servizio e che, nella sostanza, si limitasse a coordinare unità operative territoriali legate da contratti di governance, scelte a trattativa diretta e senza procedure a evidenza pubblica. Il punto non è marginale: se una società in house riceve un affidamento pubblico e poi trasferisce quasi integralmente l’esecuzione a terzi, la verifica non può fermarsi alla legittimità dell’affidamento originario. Deve riguardare anche il modo in cui il servizio viene concretamente eseguito.

La motivazione rafforzata richiesta dall’articolo 7 del Codice

Il primo livello di analisi riguarda l’art. 7 del d.lgs. 36/2023. La scelta dell’in house non è libera nel senso banale del termine. È una manifestazione del principio di auto-organizzazione amministrativa, ma deve essere sostenuta da una motivazione qualificata. L’ente affidante deve spiegare perché il modello in house sia preferibile rispetto al ricorso al mercato, tenendo conto della congruità economica, della qualità della prestazione, dell’efficienza, dell’economicità, della socialità, del razionale impiego delle risorse pubbliche e dei vantaggi per la collettività. La motivazione non può essere stereotipata, né ridotta alla formula “la società è partecipata dall’ente”. Il controllo analogo non basta. Occorre dimostrare che l’affidamento diretto alla società pubblica sia, in concreto, la soluzione più coerente con l’interesse pubblico.

Nel caso deciso, il TAR ha ritenuto sufficiente la motivazione adottata dall’ente, valorizzando l’inserimento del servizio in un più ampio processo di riorganizzazione della manutenzione stradale, la pregressa esperienza della società, la ritenuta congruità economica e la possibilità di non disperdere competenze e professionalità già maturate. Questi elementi, in astratto, possono certamente concorrere a fondare una scelta in house. Ma il punto più problematico riguarda la fase successiva: se la società non esegue direttamente la prestazione e si avvale di terzi, a quali regole deve attenersi? E, soprattutto, è possibile giudicare legittimo l’affidamento in house senza verificare se l’esecuzione a valle avviene nel rispetto della disciplina pubblicistica?

Quando la società in house può ricorrere al mercato

La risposta corretta deve essere rigorosa. La società in house non è obbligata a fare tutto da sola. Pretendere l’esecuzione diretta integrale sarebbe irrealistico e non trova un fondamento normativo generale. Le società in house possono avere strutture snelle, funzioni di coordinamento, capacità progettuali, centrali operative, personale tecnico-amministrativo e, per determinate attività materiali, possono rivolgersi al mercato. Ciò è coerente con la logica economica e organizzativa delle società partecipate. Ma questa possibilità non equivale a libertà di scelta privata. L’art. 16, comma 7, del d.lgs. 175/2016 impone alle società in house di acquistare lavori, beni e servizi secondo la disciplina dei contratti pubblici. La ragione è evidente: se la società in house è la longa manus dell’ente pubblico, non può usare la propria veste societaria per eludere le regole che l’ente avrebbe dovuto rispettare affidando direttamente al mercato.

Affidamenti a valle e differenze rispetto al subappalto

Qui si innesta la distinzione tra subappalto e affidamento a valle. Il rapporto tra ente pubblico e società in house non è un appalto ordinario in senso proprio, perché è costruito sulla relazione interorganica e sul controllo analogo. Di conseguenza, secondo l’impostazione richiamata dalla giurisprudenza, l’affidamento di prestazioni da parte della società in house a terzi non coincide automaticamente con il subappalto dell’art. 119 del Codice, perché manca a monte un appaltatore selezionato con gara nel senso classico. Ma questa precisazione non deve essere utilizzata in modo distorto. Dire che non si applicano meccanicamente i limiti del subappalto non significa dire che i terzi possano essere scelti liberamente. Significa, al contrario, che quei terzi devono essere selezionati con una autonoma procedura pubblicistica, perché la società in house, quando compra dal mercato, agisce come soggetto tenuto all’evidenza pubblica.

Il principio operativo è dunque il seguente: l’in house non deve necessariamente eseguire tutto in proprio, ma se affida a terzi deve applicare il Codice. Se si tratta di un affidamento di lavori, servizi o forniture a valle, la società deve determinare correttamente il valore dell’appalto, scegliere la procedura coerente con soglia e oggetto, rispettare la concorrenza, evitare affidamenti diretti impropri, gestire la rotazione quando applicabile, acquisire il CIG ove previsto, assicurare tracciabilità, verificare requisiti, stipulare contratti formalmente validi e controllare la regolare esecuzione. Il fatto che l’affidamento originario sia in house non sterilizza queste regole. Le rende, semmai, ancora più importanti, perché il rischio elusivo è massimo proprio quando l’ente evita la gara a monte e la società, a valle, affida a terzi senza gara.

I contratti di governance non aggirano le regole pubblicistiche

Il caso dei “contratti di governance” citati nella vicenda è emblematico. La qualificazione nominale del rapporto non è decisiva. Chiamare un contratto “di governance”, “di collaborazione”, “di coordinamento”, “di rete”, “di supporto operativo” o “di partnership” non consente di sottrarlo alla disciplina dei contratti pubblici se, nella sostanza, quel contratto serve ad acquisire dal mercato prestazioni, servizi, lavori o forniture necessari all’esecuzione del servizio pubblico affidato. Il Codice guarda alla sostanza economica e funzionale dell’operazione, non alla sua etichetta. Se un soggetto terzo interviene sul territorio, effettua ripristini, svolge manutenzioni, mette mezzi, personale e attrezzature, e riceve un’utilità economica, siamo in presenza di un rapporto contrattuale che deve essere qualificato e regolato secondo le norme applicabili.

Il rischio dell’esternalizzazione totale del servizio

La criticità aumenta quando il modello operativo della società in house è interamente fondato sull’esternalizzazione. Una cosa è affidare a terzi alcune prestazioni accessorie, specialistiche o territorialmente distribuite; altra cosa è trasformare la società in house in un mero centro di smistamento, privo di mezzi, privo di organizzazione operativa, privo di capacità esecutiva e sostanzialmente dedicato a redistribuire prestazioni verso operatori privati scelti senza gara. In questa seconda ipotesi, il problema non è più solo l’affidamento a valle. Diventa problematico anche l’affidamento in house a monte, perché l’ente deve spiegare quale vantaggio pubblico derivi dall’interposizione della società. Se la società non produce valore organizzativo, tecnico, economico o qualitativo, ma si limita a schermare il mercato, il modello perde giustificazione.

Il controllo giudiziale, pertanto, non dovrebbe separare artificiosamente l’affidamento in house dall’esecuzione a valle. È proprio questo uno dei punti critici evidenziati nella ricostruzione della vicenda. Se il ricorrente contesta che la società in house affidi a terzi senza procedure a evidenza pubblica, il giudizio sulla legittimità complessiva del modello non può ignorare tale aspetto. La scelta dell’in house è legittima se l’ente dimostra i vantaggi pubblici del modello e se la società opera secondo regole coerenti con la propria natura pubblicistica. Se, invece, il sistema concreto produce affidamenti diretti a catena, contratti opachi e selezioni discrezionali di operatori terzi, l’in house diventa un meccanismo di elusione. E l’ordinamento non può tollerare che una deroga alla gara a monte si trasformi in una moltiplicazione di deroghe a valle.

Frazionamento artificioso: un limite che vale anche per l’in house

Un ulteriore profilo riguarda il divieto di frazionamento artificioso. La società in house, quando affida prestazioni a terzi, deve rispettare le regole di stima del valore dell’appalto. Non può suddividere artificiosamente servizi omogenei per restare sotto soglia, evitare una procedura negoziata, evitare la gara o moltiplicare affidamenti diretti. Le regole sulla determinazione del valore, poste dall’art. 14 del d.lgs. 36/2023, non sono norme contabili secondarie, ma presidi di concorrenza. Il valore dell’affidamento deve essere calcolato considerando l’importo complessivo stimato, le opzioni, gli eventuali rinnovi, le prestazioni funzionalmente unitarie e la reale dimensione economica dell’operazione. La scelta del metodo di calcolo non può essere utilizzata per sottrarre l’appalto all’applicazione delle regole del Codice.

Questo è un punto centrale per l’in house. Le società partecipate, soprattutto quando gestiscono servizi continuativi o territorialmente diffusi, possono essere tentate di affidare micro-prestazioni a una pluralità di operatori, presentandole come interventi autonomi, occasionali o territorialmente separati. Ma se tali prestazioni sono riconducibili a un fabbisogno unitario, programmabile e funzionalmente omogeneo, il frazionamento è illegittimo. Non basta dire che gli interventi avvengono in luoghi diversi, in tempi diversi o con operatori diversi. Occorre verificare se l’esigenza sia unica, se il servizio sia programmabile, se vi sia un coordinamento centrale, se la società abbia costruito un modello di affidamenti ripetitivi sotto soglia per evitare una procedura più aperta. Il divieto di frazionamento artificioso vale anche per la società in house, proprio perché essa è tenuta a rispettare le regole dell’evidenza pubblica quando opera sul mercato.

Regolare esecuzione e responsabilità della società partecipata

Accanto alla fase di selezione dei terzi, vi è poi la fase di esecuzione. L’in house non può limitarsi a “girare” prestazioni a operatori privati e disinteressarsi della regolare esecuzione. Se la società è affidataria del servizio nei confronti dell’ente pubblico, resta responsabile della qualità, della continuità, della sicurezza, della conformità e del risultato delle prestazioni. Quando affida a terzi, deve controllare che quei terzi eseguano correttamente. Deve prevedere capitolati, SLA, penali, tempi di intervento, obblighi di rendicontazione, tracciabilità degli interventi, verifiche, report, certificazioni, controlli sulla sicurezza, rispetto delle autorizzazioni, requisiti ambientali, iscrizioni obbligatorie e ogni altro elemento necessario in relazione all’oggetto. Il controllo della regolare esecuzione non è un adempimento ornamentale: è la prova che la società in house mantiene una funzione pubblica di governo del servizio e non si limita a fungere da intermediario.

Nel caso del ripristino post-incidente, ad esempio, il tema della regolare esecuzione è particolarmente sensibile. Si tratta di un servizio che incide sulla sicurezza stradale, sulla tempestività degli interventi, sulla rimozione dei materiali dispersi, sul ripristino delle condizioni di percorribilità, sul rapporto con soggetti responsabili o compagnie assicurative e, in taluni casi, su profili ambientali connessi alla gestione di residui. Se la società in house si avvale di unità operative territoriali, deve verificare chi interviene, con quali mezzi, in quali tempi, con quali autorizzazioni, con quali standard, con quali modalità di rendicontazione e con quale responsabilità. La regolare esecuzione non può essere presunta per il solo fatto che il servizio sia affidato a una società partecipata.

Subcontratti, controlli e obblighi di tracciabilità

Lo stesso discorso vale per i subcontratti o subaffidamenti. Anche quando non si ricade tecnicamente nella disciplina del subappalto ex art. 119, la società in house deve trattare ogni affidamento a valle come segmento pubblicistico da presidiare. Se, invece, la società in house è a sua volta appaltatore in una procedura pubblica oppure opera in un contesto in cui assume la posizione di affidatario di un appalto vero e proprio, allora le regole del subappalto tornano integralmente rilevanti: indicazione, autorizzazione, limiti qualitativi, responsabilità, controlli, tracciabilità, verifica dei requisiti del subappaltatore, rispetto dei contratti collettivi e delle disposizioni in materia di sicurezza. Non è il nome del soggetto a decidere la disciplina, ma la natura del rapporto e della prestazione.

La distinzione può essere sintetizzata così: se l’ente affida in house alla propria società e questa acquista dal mercato prestazioni necessarie all’esecuzione, non siamo automaticamente nel subappalto dell’appalto originario, ma siamo comunque dentro il Codice per gli affidamenti a valle; se invece la società è appaltatore o affidataria in senso proprio di un contratto pubblico, allora il ricorso a terzi deve essere valutato anche alla luce delle regole sul subappalto. In entrambe le ipotesi, il dato finale non cambia: non esiste un’area franca in cui la società possa affidare liberamente a terzi prestazioni pubbliche senza rispettare regole di selezione, tracciabilità, esecuzione e controllo.

Il ruolo dell’ente affidante nel controllo del modello operativo

Questa impostazione incide anche sulla motivazione dell’affidamento in house. L’ente affidante, quando sceglie questo modello, dovrebbe verificare non solo i requisiti formali della società e i vantaggi comparativi rispetto al mercato, ma anche il modello operativo con cui la società intende eseguire il servizio. Se il piano operativo prevede un ricorso significativo a terzi, l’ente deve pretendere che la società dimostri come selezionerà quegli operatori, quali procedure utilizzerà, come eviterà il frazionamento artificioso, come controllerà la regolare esecuzione, quali presidi di qualità adotterà e come garantirà la continuità del servizio. La motivazione ex art. 7 non può restare cieca rispetto all’esecuzione. Un in house motivato solo sulla carta ma costruito su affidamenti a valle opachi è una motivazione incompleta.

Controllo analogo e vigilanza sugli affidamenti a terzi

Sul piano organizzativo, gli enti soci dovrebbero quindi dotarsi di un sistema di controllo analogo che non si limiti agli equilibri societari, ai bilanci, agli statuti e agli indirizzi generali. Il controllo analogo deve entrare anche nella catena degli affidamenti a valle. L’ente deve sapere come la società compra, da chi compra, con quali procedure, con quali importi, con quali frazionamenti, con quali controlli e con quali risultati. Non per sostituirsi alla gestione societaria, ma per verificare che la società non stia usando la propria posizione per eludere il Codice. Il controllo analogo senza controllo sugli affidamenti a terzi è un controllo dimezzato.

I presidi organizzativi per un in house conforme al Codice

Un modello operativo corretto dovrebbe prevedere almeno alcuni presidi.

1. Prima dell’affidamento in house, l’ente deve acquisire un piano esecutivo della società, con indicazione delle prestazioni eseguite direttamente e di quelle eventualmente affidate a terzi.
2. Per le prestazioni da affidare a terzi, la società deve indicare il valore stimato, la procedura prevista, le ragioni dell’eventuale affidamento diretto e le modalità di rispetto della rotazione e della concorrenza.
3. Deve essere escluso qualunque frazionamento artificioso di prestazioni omogenee o funzionalmente unitarie.
4. Gli affidamenti a valle devono essere tracciati, pubblicati e gestiti secondo la disciplina applicabile del d.lgs. 36/2023 e del d.lgs. 175/2016.
5. Devono essere previsti strumenti di controllo della regolare esecuzione, con report periodici all’ente affidante, indicatori di qualità, tempi di intervento, penali e verifiche documentali.
6. In caso di subcontratti o subaffidamenti, la società deve distinguere correttamente tra appalti a valle, subappalti in senso tecnico, forniture accessorie, servizi specialistici e rapporti meramente organizzativi, evitando qualificazioni elusive.
7. L’ente deve verificare periodicamente che il modello esecutivo corrisponda a quello motivato in sede di affidamento in house.

Quando l’in house rafforza l’amministrazione e quando diventa una scorciatoia

Questi presidi sono essenziali perché l’in house, se governato bene, può essere uno strumento utile. Può garantire continuità, coordinamento, internalizzazione di competenze, presidio pubblico di servizi strategici, integrazione tra funzioni e maggiore controllo sulla qualità. Ma se governato male, diventa una scorciatoia: l’ente evita la gara a monte, la società evita la gara a valle e il mercato resta escluso due volte. È questa la deriva che il sistema deve impedire.

Il punto va detto con chiarezza: la società in house non è un operatore privato libero di scegliere fiduciariamente i propri fornitori per l’esecuzione di prestazioni pubbliche. È un soggetto che, proprio perché beneficia di affidamenti diretti dall’ente pubblico, deve accettare un livello elevato di responsabilità pubblicistica. L’affidamento diretto in house è una deroga alla concorrenza a monte; per questo non può generare deroghe seriali a valle. Se la società non esegue direttamente, deve aprire il mercato secondo regole pubbliche. Se affida a terzi, deve evitare frazionamenti. Se riceve un servizio pubblico, deve garantirne la regolare esecuzione. Se utilizza subcontratti, deve qualificarli correttamente e gestirli nel rispetto della disciplina applicabile.

La lezione del TAR Campania: legittimità e fase esecutiva sono inseparabili

La vicenda esaminata dal TAR Campania mostra quindi due facce della stessa medaglia. Da un lato, afferma correttamente che non esiste un obbligo di esecuzione diretta integrale da parte della società in house. Dall’altro, lascia aperta una forte perplessità quando sembra separare la legittimità dell’affidamento in house dalle modalità con cui la società seleziona i terzi a valle. Questa separazione è fragile. Il modello in house va valutato nella sua globalità, perché la legittimità dell’affidamento non si esaurisce nell’atto iniziale ma si misura anche nella concreta organizzazione dell’esecuzione. Una società in house che, per realizzare il servizio, si affida sistematicamente a terzi scelti senza gara, mina la stessa giustificazione del modello.

La società in house deve rispettare il mercato quando vi ricorre

In conclusione, l’in house non comporta obbligo assoluto di fare tutto con mezzi propri, ma impone un vincolo ancora più serio: se la società pubblica va sul mercato, deve rispettare il Codice. Deve rispettare le regole sugli affidamenti, il divieto di frazionamento artificioso, la corretta qualificazione dei subcontratti, la disciplina del subappalto quando applicabile, la tracciabilità, la verifica dei requisiti e la regolare esecuzione. L’ente affidante, a sua volta, non può disinteressarsi della catena esecutiva. Deve motivare l’in house, controllare il modello operativo, verificare gli affidamenti a valle e pretendere risultati misurabili.

L’in house è una scelta di organizzazione pubblica, non una scorciatoia per privatizzare senza gara. Quando funziona, rafforza la capacità amministrativa. Quando diventa un contenitore per affidamenti a terzi non selezionati, tradisce la propria ragione giuridica. E il principio da tenere fermo è semplice: l’amministrazione può scegliere la propria società, ma la società non può scegliere il mercato come se il Codice non esistesse.

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