Aggiudicazione negli appalti: la graduatoria non è un elastico per correggere la gara a piacimento

lentepubblica.it

La fase dell’aggiudicazione è uno dei luoghi nei quali il diritto dei contratti pubblici dimostra, con una certa crudeltà pedagogica, che la gara non è una narrazione libera. Focus a cura di Luca Leccisotti.

Non basta arrivare alla fine, aprire le buste, sommare i punteggi, guardare chi è primo e poi, se qualcosa non piace, rimettere mano alla graduatoria come se fosse una bozza di verbale ancora in cerca di ispirazione. L’aggiudicazione è il punto terminale di una sequenza procedimentale complessa, governata da regole precise, criteri predeterminati, scansioni vincolate e principi che non tollerano improvvisazioni tardive. In altri termini, la gara non è un laboratorio creativo dove la stazione appaltante può sperimentare fino a quando non trova il risultato più rassicurante.

Nel d.lgs. 36/2023 la fase finale della procedura assume un rilievo marcato, perché si colloca all’incrocio tra principio del risultato, tutela della concorrenza, trasparenza, stabilità degli esiti e responsabilità della stazione appaltante. Il Codice individua due criteri di aggiudicazione: il prezzo più basso e l’offerta economicamente più vantaggiosa. Il primo conserva uno spazio applicativo specifico, specialmente per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o condizioni definite dal mercato, con l’eccezione dei servizi ad alta intensità di manodopera, nonché nelle procedure negoziate sotto soglia ai sensi dell’art. 50, comma 4. Ma la direzione sistematica è evidente: il baricentro ordinario è l’offerta economicamente più vantaggiosa, cioè il criterio che impone di guardare alla qualità prima ancora che al prezzo.

Questo non significa che il prezzo scompaia. Significa, più correttamente, che nell’offerta economicamente più vantaggiosa l’elemento economico non può cannibalizzare la valutazione tecnica. Il d.lgs. 36/2023 non riproduce più il limite legislativo rigido del 30 per cento del punteggio economico che caratterizzava l’impianto precedente, ma ciò non autorizza stazioni appaltanti nostalgiche del massimo ribasso travestito da qualità a costruire griglie nelle quali il prezzo diventa il vero dominus della procedura. La qualità deve restare prevalente, e i criteri qualitativi devono essere predeterminati nella documentazione di gara in modo tale da garantire concorrenza effettiva, trasparenza e controllabilità della valutazione. Una OEPV senza reale prevalenza qualitativa è spesso solo un massimo ribasso con giacca e cravatta.

Come devono essere costruiti i criteri di aggiudicazione

Il punto è particolarmente delicato perché la stazione appaltante, nel costruire la legge di gara, deve evitare due errori speculari. Il primo è appiattire la qualità su formule vaghe, prive di reale capacità selettiva: “migliore organizzazione”, “maggiore efficienza”, “qualità del servizio”, “innovazione”, senza parametri misurabili e senza subcriteri intellegibili. Il secondo è costruire criteri talmente minuziosi e rigidi da trasformare la discrezionalità tecnica della commissione in un esercizio automatico, o peggio in una griglia ritagliata sul prodotto, sul servizio o sull’operatore desiderato. Il criterio di aggiudicazione serve a selezionare la migliore offerta, non a fingere una valutazione dopo avere già deciso chi deve vincere.

In questo quadro assumono rilievo i criteri premiali previsti dall’art. 108, comma 7, per gli affidamenti sotto soglia. Il Codice consente alle stazioni appaltanti di introdurre elementi premiali finalizzati a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, valorizzare la prossimità territoriale quando la prestazione lo richieda per una gestione efficiente, promuovere la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra negli appalti di forniture o misti e incentivare la parità di genere attraverso il possesso della relativa certificazione.

La norma è interessante, ma pericolosa se letta con entusiasmo superficiale. Il criterio premiale non è una mancia di punteggio. Non è il luogo in cui la stazione appaltante inserisce preferenze amministrative, territoriali o valoriali senza verificare compatibilità, proporzionalità e attinenza con l’oggetto dell’affidamento. Premiare non significa decorare la gara con buone intenzioni. Significa attribuire un vantaggio competitivo a chi presenta una caratteristica oggettivamente rilevante, verificabile e coerente con la prestazione.

Il criterio della prossimità territoriale è l’esempio più insidioso. Il legislatore consente di valorizzare la sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento per prestazioni dipendenti dal principio di prossimità, ma avverte che ciò deve avvenire nel rispetto del diritto dell’Unione, della parità di trattamento, della non discriminazione, della trasparenza e della proporzionalità. Tradotto dal linguaggio normativo: la prossimità può servire quando è funzionale all’esecuzione, non quando è un modo elegante per premiare chi sta dietro l’angolo. Se il servizio richiede reperibilità immediata, interventi tempestivi, presenza operativa stabile, presidio territoriale effettivo, la localizzazione può avere senso. Se invece diventa un punteggio identitario per favorire l’operatore locale, la gara smette di essere pubblica e diventa condominiale.

Prossimità territoriale e avvalimento premiale

Non a caso, nella prassi più prudente, la localizzazione della sede operativa viene spesso trattata non come criterio premiale, ma come requisito di esecuzione. È una scelta più pulita quando l’interesse dell’amministrazione non è premiare chi già possiede una sede nel territorio, ma pretendere che l’aggiudicatario sia in grado, al momento dell’esecuzione, di garantire un presidio locale. La differenza è sostanziale: il criterio premiale incide sulla graduatoria; il requisito di esecuzione incide sull’adempimento del contratto. Confondere i due piani significa regalare contenzioso.

Ancora più rilevante è il tema dell’avvalimento premiale sulla certificazione di parità di genere. La giurisprudenza più recente ha ammesso, in termini generali, il ricorso all’avvalimento anche per acquisire punteggio premiale collegato al possesso della certificazione. La logica è coerente con la natura generale dell’avvalimento, istituto che consente all’operatore di utilizzare capacità e risorse altrui per partecipare alla gara e, in determinate condizioni, per migliorare la propria posizione valutativa. Ma l’apertura non legittima l’avvalimento di carta, quello in cui l’ausiliaria presta un certificato come si presta un ombrello e l’ausiliata incassa il punteggio sperando che nessuno chieda come quei valori organizzativi entreranno davvero nell’esecuzione.

Il contratto di avvalimento, in questi casi, deve essere particolarmente concreto. Deve indicare risorse umane e materiali, protocolli organizzativi, piani aziendali, prassi gestionali e know-how specifico che hanno consentito all’ausiliaria di conseguire la certificazione e che vengono messi realmente a disposizione dell’ausiliata. La stazione appaltante deve controllare con rigore, perché l’avvalimento premiale, se meramente cartolare, non promuove la concorrenza: la trucca con il linguaggio dell’inclusione. E la parità di genere non dovrebbe diventare l’ennesima etichetta da allegare alla busta tecnica per prendere punti senza cambiare nulla nella struttura organizzativa dell’offerente.

Arrivati alla graduatoria, occorre evitare un’altra tentazione: considerarla provvisoria per vocazione, modificabile ogni volta che sopravviene un evento, una contestazione, un dubbio, una pressione istruttoria o una diversa sensibilità del RUP. L’art. 108, comma 12, pone invece un argine chiaro. Una volta intervenuta l’aggiudicazione, gli eventi successivi potenzialmente idonei a incidere sulla graduatoria, compresa una pronuncia giurisdizionale, non rilevano ai fini del ricalcolo delle medie né dell’individuazione della soglia di anomalia. La funzione della norma è impedire che la gara, dopo avere prodotto il proprio esito, diventi un meccanismo instabile, continuamente esposto a ricalcoli e riaperture.

La stabilità della graduatoria dopo l’aggiudicazione

La ratio del principio è duplice e concreta. Da un lato, garantisce continuità alla procedura e stabilità agli esiti, evitando che l’amministrazione resti prigioniera di una gara perennemente riapribile. Dall’altro, sterilizza iniziative speculative di operatori non utilmente collocati, interessati non tanto a ottenere il contratto quanto a provocare effetti riflessi sul calcolo della soglia o sulla posizione altrui. La tutela giurisdizionale serve a rimuovere vizi effettivi, non a trasformare la graduatoria in un rompicapo matematico da rielaborare a ogni ricorso.

La giurisprudenza ha chiarito che tale principio non è confinato alle gare al prezzo più basso. Anche nell’offerta economicamente più vantaggiosa occorre stabilità, perché la graduatoria nasce dalla combinazione tra valutazione tecnica e componente economica e non può essere trattata come una fisarmonica amministrativa. L’argomento letterale è solido: la norma non contiene una limitazione espressa al solo criterio del prezzo più basso. L’argomento sistematico lo è ancora di più: la stabilità degli esiti serve in ogni gara, non soltanto in quelle dominate da calcoli aritmetici.

Il passaggio più interessante riguarda però la stazione appaltante. L’invarianza non può valere solo contro gli effetti destabilizzanti provenienti dall’esterno, come una decisione giudiziaria o una contestazione del concorrente, e poi evaporare quando è l’amministrazione a voler rimettere mano alla graduatoria. Sarebbe un paradosso piuttosto curioso: il giudice non può alterare il meccanismo di gara oltre certi limiti, mentre il RUP potrebbe riconvocare la commissione e riscrivere il risultato come se stesse correggendo la scaletta di una riunione. La stabilità degli esiti vincola anche la stazione appaltante.

Proprio in questa prospettiva è stata ritenuta illegittima la condotta del RUP che, dopo il completamento dei lavori della commissione e la formazione della graduatoria, aveva riconvocato la stessa per rinnovare le operazioni di valutazione delle offerte tecniche e riformulare l’esito della procedura. Il punto non è negare in assoluto la possibilità di intervenire su vizi reali. Il punto è impedire che la rivalutazione tecnica diventi manutenzione ordinaria dell’aggiudicazione. La commissione valuta nella fase propria; dopo, eventuali interventi richiedono gli strumenti tipici dell’autotutela, con motivazione, istruttoria, interesse pubblico e rispetto delle garanzie procedimentali.

Rivalutazione delle offerte e limiti dell’autotutela

Esiste, è vero, un orientamento più elastico, secondo cui la stazione appaltante può chiedere alla commissione una nuova valutazione quando ciò sia necessario per correggere effettivamente la graduatoria e individuare la migliore offerta. Ma anche questa impostazione non autorizza scorciatoie. L’autotutela non è il pulsante “annulla e riprova” della gara pubblica. È esercizio tipico di potere, sottoposto a presupposti rigorosi. Se vi è un vizio sostanziale, lo si affronta con gli strumenti corretti. Se invece vi è solo l’insoddisfazione per l’esito, la graduatoria non può diventare plastilina.

Il principio del risultato, poi, non può essere usato come passepartout per ogni soluzione comoda. Esso non autorizza esclusioni inutilmente punitive, come dimostra l’orientamento che ha censurato l’annullamento in autotutela di un’aggiudicazione per un’irregolarità della polizza fideiussoria prontamente sanata dal concorrente risultato primo, valorizzando l’interesse pubblico sostanziale alla conservazione dell’offerta più conveniente. Ma il risultato non giustifica neppure la riscrittura postuma della graduatoria. Il risultato è legalità efficace, non efficacia senza legalità.

La sintesi operativa per le stazioni appaltanti è netta. Occorre scegliere il criterio di aggiudicazione in modo coerente con il Codice, senza camuffare il prezzo più basso da OEPV. Occorre costruire criteri qualitativi realmente selettivi, predeterminati e trasparenti. Occorre usare i criteri premiali con prudenza, evitando premi territoriali discriminatori o certificazioni prestate in avvalimento senza risorse reali. Occorre rispettare la stabilità della graduatoria, perché la gara non può diventare reversibile ogni volta che qualcuno scopre un interesse a ricalcolare. Occorre usare l’autotutela solo quando serve davvero, non come strumento di manutenzione ordinaria dell’esito non gradito.

Il ruolo del RUP nella fase finale della gara

Per il RUP il messaggio è ancora più diretto: la fase finale della gara non è il momento delle invenzioni. È il momento della disciplina. Ogni scelta deve essere tracciata, motivata, coerente con la lex specialis e rispettosa della funzione della commissione. Se la graduatoria è formata, non la si tratta come una bozza. Se i criteri premiali sono stati previsti, li si applica come scritti. Se l’avvalimento premiale è invocato, si controlla la sostanza del contratto. Se emerge un vizio, si usa l’autotutela con serietà, non con la leggerezza di chi pensa che basti riconvocare la commissione per sistemare tutto.

La gara pubblica non è un reality show amministrativo nel quale, dopo il verdetto, si apre il televoto del ripensamento. È una procedura vincolata da regole che devono essere scritte bene prima e rispettate fino alla fine. L’offerta economicamente più vantaggiosa non è una formula magica per attribuire punteggi discrezionali senza controllo. I criteri premiali non sono coriandoli valoriali da lanciare nella lex specialis. La graduatoria non è una plastilina. L’autotutela non è una gomma da cancellare. E il principio del risultato non è il condono universale delle scorciatoie.

Una gara efficiente richiede regole stabili

In conclusione, la fase dell’aggiudicazione richiede una stazione appaltante adulta: capace di progettare criteri seri, valutare con coerenza, premiare solo ciò che è verificabile, rispettare la graduatoria e intervenire sui vizi con strumenti appropriati. Il d.lgs. 36/2023 chiede velocità, certo. Chiede risultato, senza dubbio. Ma chiede anche tecnica, stabilità e responsabilità. Perché una gara che cambia pelle alla fine non è una gara efficiente. È solo una procedura che ha scoperto troppo tardi di non sapere bene cosa voleva premiare.

The post Aggiudicazione negli appalti: la graduatoria non è un elastico per correggere la gara a piacimento appeared first on lentepubblica.it.