Gare pubbliche: basta requisiti impossibili prima ancora di vincere

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Vi è una patologia ricorrente nelle gare pubbliche che merita di essere denunciata senza troppi giri di parole: la tendenza di alcune stazioni appaltanti a scaricare sui concorrenti, già nella fase di partecipazione, oneri che appartengono chiaramente alla fase esecutiva del contratto.

Il risultato è un corto circuito giuridico e pratico. L’operatore economico non viene chiamato a dimostrare di possedere i requisiti per partecipare alla gara, ma viene costretto a comportarsi come se avesse già vinto. Deve impegnare risorse, stipulare contratti, vincolare beni, assumere obbligazioni, immobilizzare disponibilità e sopportare costi prima ancora di sapere se diventerà aggiudicatario. È una distorsione della concorrenza, non una garanzia di serietà.

La sentenza del TAR

La sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 93 del 2026, interviene su questa precisa stortura e lo fa con una chiarezza che dovrebbe indurre molte amministrazioni a riscrivere i propri disciplinari. Il caso riguardava una procedura aperta per la fornitura di materiale elettrico, nella quale la legge di gara imponeva ai concorrenti di produrre, già in sede di partecipazione, un contratto preliminare di acquisto, locazione o comodato relativo a un magazzino di rivendita. Non una semplice dichiarazione di disponibilità futura. Non un impegno ad attivare il magazzino in caso di aggiudicazione. Non la dimostrazione della possibilità di procurarsi la struttura. La stazione appaltante pretendeva un vincolo giuridico già perfezionato, idoneo a garantire la disponibilità dell’immobile in caso di aggiudicazione.

La differenza è enorme. Chiedere a un concorrente di dichiarare che, se vincerà, metterà a disposizione un magazzino conforme alle esigenze contrattuali è una condizione di esecuzione fisiologica. Pretendere che lo stesso concorrente stipuli prima della gara un preliminare di acquisto, locazione o comodato significa imporre un onere economico, organizzativo e negoziale sproporzionato. È come chiedere al mercato di investire al buio. Chi non accetta l’azzardo viene escluso. Chi può permetterselo partecipa. Chi è più piccolo, meno strutturato o meno disposto a immobilizzare risorse inutilmente resta fuori. Altro che apertura del mercato: siamo davanti a una clausola selettiva travestita da requisito tecnico.

Distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione

Il punto giuridico centrale è la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione. I primi attengono alla possibilità dell’operatore di essere ammesso alla procedura. Riguardano l’idoneità professionale, la capacità economico-finanziaria, la capacità tecnico-professionale, l’assenza di cause di esclusione, il possesso dei presupposti minimi richiesti dal Codice e dalla lex specialis per concorrere. I secondi, invece, riguardano il modo in cui il contratto dovrà essere eseguito dal futuro aggiudicatario. Possono imporre specifiche modalità organizzative, dotazioni, mezzi, sedi, personale, standard ambientali, condizioni sociali, requisiti logistici, livelli di servizio o particolari obblighi prestazionali. Ma, per loro natura, maturano nella fase di esecuzione e devono essere accettati dal concorrente, non integralmente realizzati prima dell’aggiudicazione.

Nelle gare pubbliche requisiti particolari, ma non “impossibili”

L’art. 113 del d.lgs. 36/2023 è chiarissimo. Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e innovazione, e purché siano precisati nel bando, nell’invito o nel capitolato. La norma aggiunge un passaggio fondamentale: gli operatori economici, con la partecipazione alla procedura, accettano tali requisiti nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari. Dunque, l’architettura normativa è lineare. Il concorrente deve accettare l’obbligo esecutivo. L’aggiudicatario dovrà poi dimostrare di poterlo adempiere. Ma la stazione appaltante non può trasformare quel requisito esecutivo in una barriera immediata di accesso alla gara, soprattutto se l’onere richiesto è economicamente o organizzativamente gravoso.

Il TAR ha colto proprio questo vizio. La richiesta del contratto preliminare di disponibilità del magazzino non era un requisito ordinario di partecipazione. Era un requisito di esecuzione anticipato illegittimamente alla fase di gara e costruito a pena di esclusione. In altri termini, la stazione appaltante ha preteso che tutti i concorrenti si procurassero anticipatamente, mediante un vincolo giuridico coercibile, un bene necessario solo al soggetto che avrebbe effettivamente eseguito il contratto. Questa impostazione tradisce il principio di proporzionalità e comprime inutilmente la partecipazione.

Una sproporzione evidente

La sproporzione è ancora più evidente se si considera la natura del contratto preliminare. Un preliminare di locazione, acquisto o comodato non è una dichiarazione a costo zero. È un negozio giuridico che può generare obblighi, responsabilità, caparre, anticipi, immobilizzazione del bene, aspettative del terzo proprietario, vincoli negoziali e conseguenze economiche anche rilevanti. Il terzo che si impegna a concedere un immobile a un concorrente, subordinando magari l’efficacia all’aggiudicazione, resta comunque coinvolto in un’operazione incerta, incertus an e incertus quando. Nel frattempo potrebbe rinunciare ad altre occasioni, bloccare l’immobile, chiedere un corrispettivo per la disponibilità o pretendere garanzie. Pretendere tutto questo da ogni concorrente significa introdurre un costo di partecipazione ingiustificato.

La giustificazione spesso addotta dalle amministrazioni è prevedibile: bisogna assicurarsi che l’aggiudicatario abbia davvero i mezzi per eseguire il contratto. Il ragionamento, in astratto, è comprensibile. Ma diventa errato quando si traduce in un onere anticipato, rigido e sproporzionato. La stazione appaltante può certamente pretendere che l’esecutore disponga, al momento dell’avvio del servizio o della fornitura, di un magazzino, di una sede operativa, di mezzi, personale o attrezzature. Può prevedere tempi certi per l’attivazione, controlli, penali, decadenza dall’aggiudicazione, escussione della garanzia, risoluzione o altra conseguenza contrattuale. Ma non può imporre a tutti i partecipanti di sostenere prima della gara costi che hanno senso solo per chi la gara la vince.

Il principio della concorrenza

Questa distinzione non è formalismo. È concorrenza. Un requisito di esecuzione anticipato a pena di esclusione può alterare profondamente la platea dei partecipanti. L’operatore già radicato nel territorio, magari già dotato di un magazzino o di relazioni immobiliari locali, risulta favorito. L’operatore esterno, che potrebbe eseguire perfettamente il contratto se aggiudicatario, viene scoraggiato. Le piccole e medie imprese sono penalizzate, perché non sempre possono immobilizzare risorse per una gara dall’esito incerto. Il mercato si restringe non perché manchino operatori capaci, ma perché la lex specialis impone costi irragionevoli prima della selezione. È l’esatto contrario della massima partecipazione.

Il riferimento all’art. 10 del d.lgs. 36/2023 è altrettanto rilevante. La norma vieta di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal Codice. La tassatività delle cause espulsive serve a impedire che la stazione appaltante costruisca, attraverso la lex specialis, percorsi selettivi arbitrari o sproporzionati. Quando un requisito di esecuzione viene trasformato in condizione di ammissione e la sua mancanza determina esclusione, la stazione appaltante rischia di violare proprio tale divieto. Non ogni richiesta documentale può diventare causa espulsiva. Non ogni esigenza organizzativa dell’appalto può essere convertita in requisito di partecipazione. Non ogni pretesa della stazione appaltante è automaticamente legittima perché scritta nel disciplinare.

Qui occorre essere netti. La lex specialis non è un territorio sovrano sottratto ai principi del Codice. Il fatto che una clausola sia scritta nel disciplinare non la rende legittima. Se impone oneri sproporzionati, se anticipa indebitamente obblighi esecutivi, se restringe il mercato senza necessità, se trasforma condizioni future in cause di esclusione immediate, quella clausola è vulnerabile e può essere dichiarata nulla o comunque disapplicata. La stazione appaltante non può mascherare un abuso regolatorio sotto la veste della discrezionalità tecnica.

La proporzionalità

Il principio di proporzionalità è il vero argine. Ogni requisito deve essere adeguato, necessario e non eccedente rispetto all’oggetto dell’appalto. Se l’obiettivo è garantire che l’aggiudicatario disponga di un magazzino per eseguire la fornitura, la stazione appaltante deve chiedersi quale sia lo strumento meno restrittivo per ottenere tale risultato. È davvero necessario un contratto preliminare già sottoscritto da tutti i concorrenti? Oppure è sufficiente una dichiarazione di impegno, accompagnata dall’obbligo di produrre la documentazione definitiva prima della stipula o dell’avvio dell’esecuzione? È necessario vincolare un immobile prima della gara? Oppure basta dimostrare, dopo l’aggiudicazione, la disponibilità effettiva della sede? È proporzionato escludere chi non ha stipulato un preliminare? Oppure è più corretto verificare il requisito solo in capo all’aggiudicatario?

La risposta, nella maggior parte dei casi, è evidente. La disponibilità di una struttura esecutiva può essere verificata dopo l’aggiudicazione e prima dell’avvio del contratto. L’operatore può essere obbligato ad attivarla entro un termine determinato. La stazione appaltante può prevedere una condizione risolutiva, una verifica documentale, una penale o l’impossibilità di stipulare in caso di mancato adempimento. Questi strumenti tutelano l’interesse pubblico senza imporre a tutti i concorrenti un costo anticipato. La disciplina degli appalti pubblici non richiede di sacrificare il mercato per rassicurare preventivamente l’amministrazione oltre il necessario.

Gli orientamenti della giurisprudenza

La giurisprudenza europea si muove nella stessa direzione. La Corte di giustizia dell’Unione europea, con la decisione 8 luglio 2021, causa C-428/19, ha chiarito che la trasformazione di specifiche capacità prestazionali in requisiti di partecipazione può, in astratto, rispondere all’esigenza di assicurarsi che i concorrenti siano in grado di svolgere prestazioni con caratteristiche operative particolari. Ma ha aggiunto che occorre un necessario controbilanciamento. Obbligare i concorrenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione dell’offerta costituisce un requisito eccessivo e rischia di dissuadere gli operatori dalla partecipazione, violando proporzionalità e trasparenza. È un principio di buon senso prima ancora che di diritto europeo.

Il Consiglio di Stato, anche con orientamenti recenti, ha ribadito che i requisiti di esecuzione possono essere richiesti all’aggiudicatario, non indiscriminatamente a tutti i concorrenti come condizione di ammissione, salvo che la loro anticipazione sia effettivamente necessaria, proporzionata e giustificata dalla natura dell’appalto. Ma la necessità non si presume. Deve essere motivata. E deve essere reale. Non basta dire che il magazzino, il mezzo, la sede, l’attrezzatura o la certificazione saranno utili in esecuzione. Occorre dimostrare perché debbano essere già posseduti o giuridicamente vincolati prima dell’aggiudicazione.

Un caso emblematico

Il caso del magazzino di rivendita è emblematico perché mostra quanto possa diventare irragionevole la scrittura della legge di gara quando l’amministrazione confonde il momento della selezione con quello dell’esecuzione. Per partecipare a una fornitura di materiale elettrico, l’operatore deve dimostrare affidabilità, capacità professionale, requisiti generali, eventuale esperienza, solidità e idoneità. Se il contratto richiede una base logistica, questa può essere pretesa al momento dell’esecuzione. Pretenderla prima significa selezionare non necessariamente l’operatore più idoneo, ma quello già organizzato in un certo modo o disposto ad assumere costi anticipati. È una restrizione mascherata.

La stazione appaltante avrebbe potuto utilizzare soluzioni meno invasive. Avrebbe potuto chiedere una dichiarazione di impegno ad attivare il magazzino entro un termine determinato dall’aggiudicazione. Avrebbe potuto prevedere che, prima della stipula, l’aggiudicatario producesse contratto di locazione, comodato, proprietà o altro titolo idoneo. Avrebbe potuto stabilire che la mancata disponibilità comportasse decadenza dall’aggiudicazione. Avrebbe potuto subordinare l’avvio dell’esecuzione alla verifica della sede logistica. Avrebbe potuto richiedere una relazione organizzativa sulle modalità di approvvigionamento e distribuzione. Tutti strumenti idonei a tutelare l’interesse pubblico, senza pretendere da ogni concorrente un preliminare immobiliare.

Una logica che si ripete in molte gare

Il problema non riguarda solo i magazzini. La stessa logica si ripresenta in molte gare. Si pretende il possesso immediato di sedi operative, officine, mezzi, attrezzature, personale dedicato, certificazioni non necessarie in fase di gara, convenzioni con terzi, contratti già firmati, disponibilità immobiliari, depositi, laboratori o centri di assistenza. In alcuni casi tali richieste sono giustificate. In molti altri sono requisiti di esecuzione anticipati in modo pigro e sproporzionato. La pigrizia amministrativa consiste nel pensare che, per evitare problemi dopo, si possa pretendere tutto prima. Ma così si costruiscono gare chiuse, onerose e impugnabili.

Il nuovo codice e l’uso della discrezionalità

Il nuovo Codice, al contrario, impone un uso responsabile della discrezionalità. Il principio del risultato non legittima clausole aggressive. Il risultato non è escludere operatori per semplificare la vita alla stazione appaltante. Il risultato è affidare ed eseguire il contratto nel modo più efficace, tempestivo e conforme all’interesse pubblico, nel rispetto di concorrenza, proporzionalità e accesso al mercato. Una clausola che restringe inutilmente la partecipazione compromette il risultato, perché riduce il confronto concorrenziale e può impedire all’amministrazione di ricevere offerte migliori.

Anche il principio della fiducia non autorizza il RUP a scrivere qualsiasi requisito. Fiducia significa responsabilità qualificata nella scelta amministrativa, non libertà di imporre oneri preventivi non necessari. Il RUP deve saper distinguere tra ciò che serve per partecipare e ciò che serve per eseguire. Deve costruire la gara con precisione, evitando sia requisiti deboli che non garantiscono l’esecuzione, sia requisiti eccessivi che dissuadono il mercato. La qualità della lex specialis si misura proprio nella capacità di collocare ogni obbligo nella fase corretta.

Le domande che dovrebbe porsi la stazione appaltante

La distinzione tra requisito di partecipazione e requisito di esecuzione deve quindi diventare una regola di metodo nella redazione degli atti. Prima di inserire una clausola a pena di esclusione, la stazione appaltante dovrebbe rispondere ad alcune domande. Il requisito attiene davvero all’idoneità dell’operatore a partecipare o riguarda l’organizzazione futura del servizio? È necessario che tutti i concorrenti lo possiedano già al momento dell’offerta? Il medesimo interesse pubblico può essere tutelato verificando il requisito solo in capo all’aggiudicatario? L’onere imposto comporta costi anticipati, vincoli negoziali o immobilizzazione di risorse? La clausola favorisce operatori già presenti sul territorio? Può scoraggiare PMI o operatori esterni? È proporzionata rispetto al valore e all’oggetto dell’appalto? È compatibile con l’art. 113?

Le risposte

Se la risposta rivela che l’obbligo è funzionale solo all’esecuzione, la clausola non deve essere posta come requisito di partecipazione a pena di esclusione. Deve essere configurata come condizione di esecuzione, da accettare in gara e adempiere in caso di aggiudicazione. Questa è la tecnica corretta. L’operatore dichiara di accettare l’obbligo; l’aggiudicatario lo realizza; la stazione appaltante verifica prima della stipula o dell’avvio; il contratto disciplina conseguenze e rimedi. Così si tutela l’interesse pubblico senza trasformare la procedura in una corsa a ostacoli irragionevole.

Disponibilità giuridica e disponibilità organizzativa

È opportuno anche distinguere tra disponibilità giuridica e disponibilità organizzativa. In molti casi, la stazione appaltante non ha bisogno di un titolo giuridico immediato, ma di una garanzia seria che l’aggiudicatario potrà organizzarsi. Una dichiarazione di impegno, una relazione logistica, una proposta organizzativa, l’indicazione di possibili soluzioni territoriali o la dimostrazione di precedenti esperienze possono essere sufficienti in fase di gara. Il contratto definitivo di locazione o comodato potrà essere richiesto solo al vincitore. Pretendere subito il titolo giuridico è spesso una scelta eccessiva.

Il discorso cambia solo quando la disponibilità immediata del bene o della struttura è essenziale per valutare la capacità stessa dell’operatore o quando l’appalto richiede condizioni operative che non possono essere ragionevolmente acquisite dopo l’aggiudicazione. Ma sono ipotesi da motivare con rigore. La stazione appaltante deve spiegare perché il requisito non può attendere la fase esecutiva. Deve dimostrare che l’anticipazione è necessaria, non semplicemente comoda. Deve calibrare l’onere in modo proporzionato. Altrimenti la clausola è esposta a censura.

L’impatto della sentenza

La sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia è quindi un avvertimento per i RUP: non basta chiedere molto per scrivere una gara seria. Anzi, spesso una gara seria è quella che chiede il giusto al momento giusto. Il disciplinare non deve diventare un muro di requisiti preventivi, ma uno strumento di selezione proporzionata. La qualità dell’esecuzione si garantisce con capitolati chiari, controlli efficaci, penali, verifiche, condizioni di esecuzione e corretta gestione del contratto, non imponendo a tutti i concorrenti di anticipare investimenti come se fossero già aggiudicatari.

Il rischio opposto è evidente: se per partecipare a ogni gara l’operatore deve stipulare preliminari, vincolare immobili, bloccare mezzi, assumere personale, opzionare strutture e sostenere costi anticipati, il mercato degli appalti diventa accessibile solo a chi ha una dimensione tale da sopportare il rischio di partecipazioni costose e infruttuose. È una selezione economica indiretta, non fondata sulla qualità dell’offerta ma sulla capacità di sopportare oneri inutili. E una pubblica amministrazione che riduce così la concorrenza non sta facendo il proprio interesse.

Sul piano operativo, una clausola corretta avrebbe potuto essere formulata in modo diverso: “L’aggiudicatario dovrà garantire, prima dell’avvio dell’esecuzione, la disponibilità di un magazzino ubicato entro un raggio di …, idoneo allo stoccaggio e alla distribuzione del materiale oggetto della fornitura. In sede di offerta, il concorrente dichiara di accettare tale condizione di esecuzione e descrive le modalità organizzative con cui intende assolverla. La documentazione attestante la disponibilità giuridica del magazzino sarà prodotta dall’aggiudicatario entro il termine di … giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, a pena di decadenza”. Una clausola del genere tutela l’amministrazione senza strangolare la partecipazione.

La differenza rispetto alla clausola censurata è evidente. Nel primo caso si pretende un preliminare da tutti, subito, a pena di esclusione. Nel secondo si chiede a tutti di accettare l’obbligo e di dimostrare al momento opportuno la disponibilità effettiva. La prima soluzione restringe il mercato. La seconda garantisce l’esecuzione. La prima scarica costi sui concorrenti. La seconda concentra l’onere sull’aggiudicatario. La prima confonde le fasi. La seconda le ordina.

Le conclusioni da trarre

Il messaggio polemico, ma necessario, è questo: molte stazioni appaltanti usano i requisiti di esecuzione come strumenti di autodifesa burocratica. Temendo che l’aggiudicatario non sia pronto, pretendono che tutti siano pronti prima ancora di vincere. Ma una gara pubblica non può funzionare così. La pubblica amministrazione deve selezionare operatori capaci e poi pretendere dall’aggiudicatario l’esatto adempimento. Non può imporre al mercato costi preventivi generalizzati per compensare la propria incapacità di controllare l’esecuzione.

In conclusione, i requisiti di esecuzione sono legittimi solo se collocati nella fase corretta e costruiti in modo proporzionato. Possono essere previsti nel bando, nell’invito o nel capitolato. Possono riguardare esigenze operative, logistiche, sociali, ambientali o organizzative. Devono essere accettati dal concorrente. Ma, salvo casi eccezionali e motivati, non possono diventare requisiti di partecipazione a pena di esclusione, soprattutto quando impongono oneri economici o giuridici gravosi prima dell’aggiudicazione.

La regola finale è semplice: non si chiede al concorrente di comportarsi da aggiudicatario. Chi partecipa deve dimostrare di essere idoneo e accettare le condizioni di esecuzione; chi vince deve realizzarle. Se la stazione appaltante confonde questi due momenti, non sta rafforzando la serietà della gara. Sta costruendo una clausola illegittima. E una gara che esclude per requisiti esecutivi anticipati non tutela l’interesse pubblico: lo restringe, lo irrigidisce e, alla fine, lo espone al contenzioso.

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