Società in house e appalti: il Codice entra dalla porta principale

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Nel dibattito sulle società in house continua a riaffiorare, con una certa ostinazione, un equivoco tanto semplice quanto pericoloso: l’idea che la natura “interna” del rapporto tra amministrazione controllante e società partecipata possa proiettare i propri effetti anche sulle successive acquisizioni di lavori, servizi e forniture che la stessa società effettua sul mercato.

È una sorta di immunità per contagio, come se il carattere in house del soggetto bastasse a sospendere, a valle, l’applicazione del Codice dei contratti pubblici. La realtà giuridica è diversa e molto meno indulgente: l’in house consente, ricorrendone i presupposti, di derogare alla gara nel rapporto tra amministrazione e società controllata, ma non trasforma quest’ultima in un soggetto libero di approvvigionarsi sul mercato secondo logiche puramente privatistiche.

Il TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza n. 13380/2026, offre sul punto un chiarimento particolarmente utile, ribadendo che le società in house, quando acquisiscono lavori, beni o servizi all’esterno, sono tenute ad applicare il d.lgs. 36/2023 e che tale obbligo riguarda qualunque procedimento di affidamento, compresi quelli sotto soglia e quelli diretti. Il giudice richiama espressamente l’art. 16 del d.lgs. 175/2016, il quale impone alle società in house di effettuare i propri acquisti secondo la disciplina dei contratti pubblici, oggi rappresentata dal nuovo Codice; ne deriva che gli atti adottati nell’ambito di tali procedure mantengono natura pubblicistica e restano assoggettati al sindacato del giudice amministrativo.

Il punto merita di essere isolato con precisione perché la natura dell’in house genera, nella prassi, una certa confusione tra il momento dell’affidamento “a monte” e il momento dell’approvvigionamento “a valle”. Nel primo caso l’amministrazione, se sono rispettati i requisiti richiesti dall’ordinamento, può affidare direttamente attività alla propria società in house, proprio perché il rapporto viene qualificato come espressione di un modello organizzativo interno e non come ricorso al mercato; nel secondo caso, invece, la società si rivolge a operatori economici terzi e si colloca pienamente all’interno di quel mercato dal quale l’amministrazione si era, per così dire, sottratta nel rapporto originario. È precisamente in questo passaggio che il Codice torna a operare in modo pieno.

La distinzione tra affidamento in house e acquisti sul mercato

Non vi è quindi alcuna contraddizione nel sostenere che un affidamento possa essere diretto dall’amministrazione alla propria in house e che, successivamente, la stessa società debba applicare le regole dell’evidenza pubblica quando acquista all’esterno. Sono due rapporti diversi, governati da presupposti diversi e sorretti da logiche differenti. L’in house non è un’esenzione generalizzata dal diritto dei contratti pubblici, ma un modello organizzativo specifico che consente di non ricorrere al mercato soltanto nel rapporto tra ente controllante e organismo controllato; quando quest’ultimo, a propria volta, entra nel mercato per procurarsi beni o servizi, torna ad assumere integralmente gli obblighi derivanti dalla disciplina pubblicistica degli acquisti.

La distinzione è fondamentale perché, se si accedesse alla tesi opposta, si produrrebbe un risultato sistematicamente aberrante. Basterebbe infatti costituire una società in house, trasferirle una parte significativa delle attività dell’ente e lasciare che essa acquisti liberamente all’esterno per ottenere, di fatto, una gigantesca elusione della disciplina degli appalti pubblici. L’amministrazione eviterebbe la gara affidando alla società; la società eviterebbe il Codice acquistando come un normale soggetto privato; l’intero sistema dell’evidenza pubblica verrebbe così svuotato mediante un semplice passaggio societario. Sarebbe una sorta di lavatrice giuridica: il bisogno pubblico entra sottoposto al Codice e ne esce improvvisamente privatizzato. È esattamente questo esito che l’ordinamento impedisce.

La sentenza del TAR Lazio assume particolare rilievo anche perché chiarisce che l’obbligo di applicare il Codice non si arresta davanti all’affidamento diretto. Talvolta, infatti, si tende a ritenere che le società in house siano pienamente soggette alle regole del d.lgs. 36/2023 quando bandiscono una procedura aperta o negoziata, mentre gli affidamenti diretti resterebbero una sorta di area grigia dominata dall’autonomia gestionale della società. È una lettura che non regge. L’affidamento diretto è esso stesso una modalità pubblicistica di selezione del contraente sotto soglia e conserva quindi integralmente la propria natura amministrativa, pur nella maggiore semplificazione procedimentale che il legislatore gli riconosce.

Affidamenti diretti: semplificazione, non libertà assoluta

Questo significa che la società in house, quando procede a un affidamento diretto, non può comportarsi come un soggetto privato che sceglie liberamente il proprio fornitore sulla base di una mera valutazione aziendale. Deve invece ricondurre la scelta alle regole del Codice, motivare l’individuazione dell’operatore, rispettare i principi applicabili, verificare i requisiti e utilizzare gli strumenti digitali previsti dall’ordinamento. La semplificazione riguarda la procedura, non la natura pubblicistica dell’atto; riduce i passaggi formali, ma non elimina la responsabilità della decisione.

È proprio su questo punto che il nuovo Codice presenta una filosofia particolarmente interessante. L’affidamento diretto non è una zona di minor legalità, ma una zona di maggiore concentrazione della responsabilità. In una gara tradizionale, l’amministrazione può contare su una pluralità di passaggi, su una commissione, su criteri predeterminati, su punteggi e graduatorie che, nel loro complesso, strutturano la decisione finale. Nell’affidamento diretto, invece, la scelta ricade più direttamente sul responsabile unico del progetto e sulla qualità dell’istruttoria che l’ha preceduta; proprio per questo, la motivazione e la verifica dei requisiti diventano ancora più centrali.

La vicenda decisa dal TAR è significativa anche sotto questo profilo, perché la verifica dei requisiti non viene considerata un adempimento accessorio, ma un elemento essenziale della legittimità dell’affidamento. Il giudice ribadisce che, prima della stipula, devono essere accertati i requisiti generali e, ove richiesti, quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale; nel caso concreto, proprio la mancata corretta verifica ha inciso sull’illegittimità dell’atto.

Per una società in house, questa impostazione dovrebbe tradursi in un principio operativo molto semplice: la forma societaria non attenua gli obblighi di verifica, ma richiede semmai una maggiore consapevolezza del doppio livello entro il quale si opera. La società può essere formalmente organizzata secondo modelli privatistici, con consiglio di amministrazione, bilancio civilistico, procedure interne e strumenti aziendali, ma ciò non modifica la natura pubblicistica dei suoi approvvigionamenti esterni. Il diritto amministrativo, in questo campo, continua a guardare alla funzione sostanziale prima ancora che alla veste formale.

Principi del risultato e della fiducia: più responsabilità

È dunque necessario evitare un equivoco molto diffuso: il fatto che una società in house persegua obiettivi di efficienza, economicità e flessibilità non significa che tali obiettivi possano essere perseguiti fuori dal Codice. Il principio del risultato, oggi posto al centro del d.lgs. 36/2023, deve essere letto precisamente in questa prospettiva. Il risultato non giustifica la compressione delle regole, ma impone di utilizzarle in modo proporzionato, efficace e coerente con il valore e la natura dell’acquisizione. Una società in house può e deve essere efficiente, ma l’efficienza non coincide con la possibilità di acquistare come se fosse un’impresa privata.

Analogamente, il principio della fiducia non può essere letto come una franchigia concessa agli amministratori o ai responsabili degli acquisti. Esso valorizza la capacità professionale del decisore pubblico e gli attribuisce maggiore spazio operativo, ma proprio per questo ne accresce la responsabilità. La fiducia non elimina la motivazione, non sterilizza la verifica dei requisiti e non rende irrilevante la tracciabilità; al contrario, presuppone che chi dispone di maggiore discrezionalità sappia esercitarla con maggiore consapevolezza.

È qui che la disciplina dell’in house rivela tutta la sua particolarità. Il rapporto con l’amministrazione controllante si fonda sul controllo analogo, cioè su un legame talmente intenso da consentire di assimilare la società a una articolazione interna dell’ente; ma questo rapporto non si estende agli operatori economici terzi. La società non esercita alcun “controllo analogo” sul proprio fornitore, né può trasferirgli il privilegio dell’affidamento ricevuto a monte. L’eccezione resta confinata al rapporto organizzativo tra ente e società, senza propagarsi alla successiva attività contrattuale.

Il controllo analogo non si estende ai fornitori

In termini meno accademici, la società in house può beneficiare dell’affidamento diretto da parte dell’ente controllante, ma non può regalare la stessa esenzione ai propri fornitori. È proprio questa linea di confine che deve restare netta, perché altrimenti l’istituto verrebbe trasformato da modello organizzativo alternativo al mercato in uno strumento di deregolazione del mercato stesso.

Ne deriva una conseguenza organizzativa molto concreta. Le società in house devono dotarsi di regolamenti, procedure interne e assetti organizzativi pienamente coerenti con il d.lgs. 36/2023, evitando sia l’errore di trattare ogni acquisto come attività privatistica sia quello opposto di riprodurre meccanicamente modelli di gara sproporzionati rispetto alla natura dell’acquisizione. Applicare il Codice significa utilizzare correttamente anche la semplificazione che esso consente, senza aggiungere formalismi inutili ma senza mai abbandonare i presidi sostanziali di legalità, trasparenza, verifica dei requisiti, rotazione e tracciabilità.

La digitalizzazione assume, da questo punto di vista, un ruolo centrale. L’utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale, la corretta gestione del CIG, la tracciabilità delle fasi della procedura e la conservazione degli atti non sono meri accessori tecnologici, ma parte integrante del nuovo assetto degli acquisti pubblici. Anche sotto questo profilo, la società in house non può considerarsi estranea alla trasformazione digitale imposta dal Codice, né può sostituire la disciplina pubblicistica con procedure interne non coerenti con l’ecosistema nazionale dell’e-procurement.

Lo stesso vale per il principio di rotazione, che mantiene la propria funzione nel sotto soglia proprio per evitare la cristallizzazione dei rapporti con gli operatori economici. Una società in house che ricorre ripetutamente agli stessi fornitori senza adeguata istruttoria o senza considerare le regole applicabili finisce per riprodurre all’interno della propria gestione quella chiusura del mercato che l’ordinamento cerca di evitare. Anche qui la forma societaria non può diventare un alibi per trasformare la continuità gestionale in fidelizzazione permanente del contraente.

Digitalizzazione, rotazione e trasparenza negli acquisti

Il quadro che emerge è quindi più lineare di quanto spesso si rappresenti. L’in house è una modalità organizzativa che riguarda il rapporto tra amministrazione e società controllata; l’approvvigionamento esterno della società resta invece pienamente inserito nel sistema dei contratti pubblici. Quando la società acquista sul mercato, deve ragionare come soggetto tenuto all’applicazione del Codice e deve conseguentemente individuare la procedura corretta, utilizzare gli strumenti digitali, motivare le proprie scelte, verificare i requisiti e garantire il rispetto dei principi generali.

La sottoposizione degli atti al giudice amministrativo costituisce, in questo contesto, la naturale conseguenza della natura pubblicistica dell’attività contrattuale. Non sarebbe coerente imporre l’applicazione del Codice e poi sottrarre le relative decisioni al sindacato giurisdizionale solo perché il soggetto che le adotta ha forma societaria. La veste giuridica non può neutralizzare la funzione pubblica esercitata né ridurre la tutela degli operatori economici.

Da questo punto di vista, la sentenza del TAR Lazio svolge una funzione quasi pedagogica: ricorda che la società in house non può vivere contemporaneamente in due mondi scegliendo, di volta in volta, quello più conveniente. Non può invocare la propria natura pubblicistica quando riceve affidamenti diretti dall’amministrazione controllante e trasformarsi immediatamente in soggetto pienamente privatistico quando acquista sul mercato. L’ordinamento non consente una simile metamorfosi selettiva.

La vera sfida, piuttosto, è costruire società in house capaci di applicare il Codice in modo maturo, senza replicare meccanicamente le rigidità delle amministrazioni tradizionali ma senza nemmeno trasformare l’autonomia gestionale in una scorciatoia normativa. È qui che il principio del risultato può offrire il contributo più interessante: procedure proporzionate, decisioni tempestive, uso corretto dell’affidamento diretto quando consentito, verifiche sostanziali e responsabilità chiaramente individuate.

La sentenza del TAR Lazio e i limiti dell’autonomia societaria

L’in house, in altre parole, non deve diventare né il rifugio di chi vuole sottrarsi alle gare né la copia burocratica dell’amministrazione controllante. Deve essere un soggetto capace di operare con efficienza dentro il sistema delle regole pubblicistiche, sfruttando le semplificazioni del Codice senza confonderle con un’assenza di regole.

La conclusione, allora, è netta. Le società in house, quando si rivolgono al mercato per acquisire lavori, servizi e forniture, devono applicare integralmente il d.lgs. 36/2023, compresi gli affidamenti diretti sotto soglia; la forma societaria non altera la natura pubblicistica di tali procedure, non elimina la verifica dei requisiti e non sottrae gli atti al giudice amministrativo.

L’affidamento diretto ricevuto dall’ente controllante resta dunque confinato al rapporto istituzionale che giustifica l’in house e non si trasforma in un lasciapassare da spendere nei rapporti con i fornitori. Sarebbe troppo comodo immaginare che il Codice si fermi davanti alla porta della società partecipata e attenda pazientemente fuori mentre all’interno si torna al diritto privato.

Fortunatamente, almeno su questo punto, la porta resta aperta.

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