Differenza tra decadenza, autotutela e responsabilità della PA

lentepubblica.it

La sez. II del Consiglio di Stato, con la sentenza 13 aprile 2026, n. 2921 (estensore Guarracino), interviene sull’esercizio del potere della PA, distinguendo le condizioni nelle quali si manifesta nel concreto la decadenza del “bene della vita”, a fronte di situazioni ingenerate dal privato dove l’Amministrazione risulta “vincolata”, rispetto all’autotutela ove la discrezionalità opera, il tutto alla luce del principio dell’affidamento che interviene in modo diverso. Focus dell’Avv. Maurizio Lucca.

Le norme di riferimento

Nella controversia si analizza il potere esercitato nel concreto; potere da far rientrare nell’autotutela, di cui all’art. 21 nonies, Annullamento d’ufficio, della legge n. 241/1990, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, non potendo rientrare in quello di verifica e controllo, di cui al comma 3, dell’art. 42, Controlli e sanzioni in materia di incentivi, del d.lgs. n. 28/2011, Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE (come ammesso dal giudice di primo grado).

È noto che il giudice nel qualificare i fatti giuridici demandati alla sua cognizione si attiene, in nome del principio dell’irrilevanza del nomen usato dalla pubblica amministrazione e del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, al tenore letterale delle espressioni utilizzate e nel valore sistematico e funzionale che le stesse assumono rispetto all’oggetto dell’azione amministrativa, secondo le forme, i contenuti e i fini che hanno caratterizzato l’andamento del procedimento amministrativo.

Alla luce di queste premesse, il giudice di secondo grado osserva che:

• sotto il profilo formale la terminologia utilizzata negli atti impugnati si riferisce ad “autotutela”, e “annullamento d’ufficio”, nonché alla regola del contrarius actus, tipica dei procedimenti di secondo grado;
• sotto il profilo contenutistico è stata richiamata la legge n. 241/1990, e la norma di riferimento a quella contenuta nell’art. 21-nonies;

Decadenza e autotutela

Vengono richiamati i precedenti [1] che differenziano la decadenza dall’autotutela:

LA DECADENZA, quando al privato è stato attribuito un “bene della vita” può riguardare tre ipotesi:

• quella in cui il beneficio sia stato conseguito sulla base di dichiarazioni o documenti non veri;
• quella dell’inadempimento alle condizioni e agli obblighi cui il beneficio è subordinato;
• quella della sopravvenuta carenza dei requisiti per il suo ottenimento;
• il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti [2].

L’AUTOTUTELA, trova fondamento nell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, si presenta quando l’Amministrazione, dopo aver valutato e ritenuto sussistenti, esplicitamente o implicitamente, i presupposti per la concessione dell’incentivo (caso di specie), così ingenerando nel privato il ragionevole convincimento della sua spettanza, riesamini la situazione e pervenga a una conclusione opposta.

Si perviene a configurare la decadenza del titolo amministrativo abilitante, quale vicenda pubblicistica estintiva di una posizione di vantaggio, si distingue dall’autotutela decisoria per l’espressa previsione legislativa dei relativi presupposti, per la tipologia del vizio che ne giustifica l’adozione e per il carattere vincolato del potere, una volta accertata la sussistenza delle condizioni previste [3].

L’elemento che differenzia la decadenza dall’autotutela, riconducendo la fattispecie concreta all’una o all’altra, è dunque l’affidamento del privato, che non c’è – o comunque non è tutelabile – nella prima (perché questi non vanta alcun affidamento “legittimo”, laddove abbia presentato documenti o dichiarazioni false, e perché la violazione delle prescrizioni e la sopravvenuta carenza dei requisiti sono successivi alla concessione del beneficio), mentre può esserci nella seconda [4].

A completamento, l’eventuale limite temporale dell’annullamento previsto dall’art. 21 nonies, comma 2 bis, della legge n. 241/1900, trova applicazione solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento, non abbia indotto in errore l’Amministrazione, distorcendo la realtà fattuale, oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge; nel caso contrario, se per tale comportamento l’Amministrazione si sia erroneamente determinata a rilasciare il provvedimento favorevole, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale oltre il quale è impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario [5].

Inoltre, si può presentare il caso di atti di autotutela in forma implicita, facoltà legittima solo qualora le ragioni siano riconoscibili dal contegno dell’Amministrazione, nel senso che emerga senza equivoco un collegamento biunivoco tra l’atto adottato o la condotta tenuta e la determinazione che da questi si pretende di ricavare, onde quest’ultima sia l’unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà [6].

La tipicità degli atti amministrativi

Alla luce del principio di tipicità degli atti amministrativi, il quale non consente una ibridazione tra il potere di verifica e controllo, di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, e il potere di autotutela, di cui alla legge generale n. 241/1990, e del principio del clare loqui, il Consiglio conclude che una volta che l’Amministrazione decide di esercitare il potere, deve applicare il regime giuridico pertinente, non potendo combinare basi legali differenti allo scopo di fruire degli effetti giuridici maggiormente convenienti rispetto al fine di volta in volta perseguito: ogni fonte normativa abilità la PA all’esercizio di una specifica competenza, in base al principio costituzionale di cui all’art. 97 («I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari»).

L’approdo comporta che nell’annullare il provvedimento di concessione degli incentivi sulla base di una illegittimità originaria dello stesso, esercitando un potere sostanziale di autotutela, l’Amministrazione era tenuta al rispetto dei limiti generali stabiliti dalla legge e, in primis, del termine ragionevole, di cui all’art. 21 nonies della n. 241/1990, che, all’epoca in cui si colloca il provvedimento de quo, non poteva superare i 18 mesi: termine ampiamente superato con l’effetto di rendere l’azione illegittima, e dunque l’appello viene accolto, annullando quanto impugnato.

In effetti, se un provvedimento amministrativo è divenuto definitivo non può essere rimesso in discussione, a meno che l’Amministrazione non ritenga – discrezionalmente – di procedervi in autotutela («comunque non superiore a sei mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo», ex comma 1, dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990).

Alla definitività del provvedimento, invero, si ricollega l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, dovendosi escludere che il privato possa, senza limiti, riavviare il medesimo procedimento già instaurato e definitivamente concluso, potendo l’Amministrazione soltanto decidere, eventualmente e sulla base di una valutazione discrezionale, di rivedere il precedente provvedimento [7].

Responsabilità della PA

Appare, opportuno chiarire che in materia di responsabilità risarcitoria della PA a fronte di un atto illegittimo non è sufficiente che l’Amministrazione adotti un atto illegittimo perché possa considerarsi responsabile dei danni subiti dal destinatario dell’atto, occorrendo anche la dimostrazione del dolo o della colpa [8].

Infatti, l’illegittimità del provvedimento amministrativo di per sé non può fare riscontrare la colpevolezza-rimproverabilità dell’Amministrazione, rilevando a tal fine invece altri elementi, quali:

• il grado di chiarezza della normativa applicabile;
• la semplicità degli elementi di fatto;
• il carattere vincolato della statuizione amministrativa;
• l’ambito più o meno ampio della discrezionalità dell’amministrazione.

In quest’ottica, va esclusa la colpa della PA, e la responsabilità deve quindi essere negata quando l’indagine conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto [9].

Sotto altro profilo, l’onere della prova, ex art. 2697 c.c., implica che gravi sul danneggiato la dimostrazione della sussistenza dei presupposti soggettivi e oggettivi della responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione (pregiudizio e sua entità) [10].

Note

[1] Cons. Stato, sez. II, 16 febbraio 2026, n. 1195 e n. 1217; 20 febbraio 2026, n. 1354. Vedi, Cons. Stato, Ad. Plen., 11 settembre 2020, n. 18, dove ha chiarito che decadenza, «intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente: a) per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti; b) per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto; c) per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti».

[2] Cons. Stato, sez. VI, 28 maggio 2025, n. 4639. La revoca “decadenziale” (distinta dall’“ordinaria” revoca – discrezionale – dei provvedimenti amministrativi, ex art. 21 – quinquies della legge n. 241 del 1990) è espressione di una potestà pubblicistica di carattere ripristinatorio – decadenziale, rientrante nell’ampio concetto di autotutela decisoria amministrativa della PA, con cui l’Amministrazione dispone, nell’esercizio di attività vincolata (e in ciò, principalmente, la distinzione rispetto all’autoannullamento – discrezionale – di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990), il “ritiro” di un provvedimento favorevole come specifica (doverosa) conseguenza della condotta illegittima del destinatario, quando essa violi specifiche previsioni normative: in questi casi, la revoca non dipende da valutazioni di opportunità dell’Amministrazione, ma è la conseguenza (vincolata) di una specifica violazione della legge, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 8 gennaio 2021, n. 49; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 6 marzo 2007, n. 798; Cons. Stato, sez. VI, 23 novembre 2018, n. 6659; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 24 dicembre 2020, n. 2120.

[3] Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2026, n. 1405.

[4] Cons. Stato, sez. II, 6 settembre 2024, n. 7461.

[5] Cons. Stato, sez. II, 2 marzo 2026, n. 1599.

[6] TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 13 aprile 2026, n. 2354; Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2025, 9885; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, sentenza n. 14635/2025.

[7] TAR Sicilia, Catania, sez. II, 21 agosto 2025, n. 2550.

[8] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 13 aprile 2026, n. 6629. Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2019, n. 7602 e 17 maggio 2019, n. 3191; sez. III, 8 maggio 2018, n. 2724; sez. V, 6 settembre 2017, n.4226.

[9] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 29 aprile 2025, n. 8298; Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2018, n. 5228

[10] Cfr. TAR Lazio, sez. I quater, 26 gennaio 2026, 1391; Cons. Stato, sez. VII, 11 dicembre 2023 n. 10664; Cons. Stato sez. II, 7 gennaio 2022, n. 106.

The post Differenza tra decadenza, autotutela e responsabilità della PA appeared first on lentepubblica.it.