Le sentenze unionali incidono sui procedimenti in corso: il parere della Corte dei Conti

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Un recente parere della Corte dei Conti evidenzia come le sentenze unionali incidono sui procedimenti in corso: focus sulla pronuncia giuridica a cura dell’Avv. Maurizio Lucca.

La sez. contr. Veneto, della Corte dei conti, con parere n. 111 del 27 aprile 2026, riscontrando ad una richiesta di parere sulla disapplicabilità di una norma nazionale (diritto di prelazione) in contrasto con una sentenza comunitaria a gara non ancora conclusa (finanza di progetto), rileva che le pronunce della Corte di giustizia assumano efficacia vincolante nell’interpretazione del diritto europeo da parte dei giudici nazionali e, al pari di questi, da parte della pubblica amministrazione, che pertanto è tenuta a disapplicare, come i primi, la norma interna in contrasto con quella europea.

Fatto

L’Amministrazione richiedeva l’orientamento sulla disapplicazione del diritto di prelazione (ex art. 193, comma 12, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) in una procedura di finanza di progetto non ancora conclusa, a fronte di sentenze eurounitarie che considerano tale previsione una violazione della disciplina unionale, nonché le ricadute sotto il profilo della responsabilità risarcitoria qualora si procedesse ad annullare in autotutela e a indirne una nuova, con impatti diretti sugli equilibri di bilancio futuri [1].

Merito

Nel merito, la Corte si limita a rispondere al quesito in ordine generale, ritenendo inammissibili le soluzioni concrete a fronte di una scelta sul proseguire la gara, oppure interromperla con la sua ripetizione; azioni di esclusiva spettanza dell’Ente nell’ambito della discrezionalità che gli è propria [2].

Sulla finanza di progetto annota:

• sin dal suo testo originario sono sorti dubbi di legittimità emersi in sede comunitaria, nonché di osservazioni formulate dal Consiglio di Stato, ritenendo la procedura in contrasto con i principi della concorrenza;
• la radicale riscrittura, avvenuta ad opera del c.d. Correttivo (d.lgs. n. 209/2024), volta a mitigare la posizione di vantaggio del promotore dell’iniziativa, non ha inciso, in modo sostanziale, sulla parità delle posizioni dei partecipanti rispetto al promotore;
• sulla disciplina è stato avviato un procedimento di infrazione della Commissione europea, con la costituzione in mora in data 8 ottobre 2025, per la rilevata non conformità del nuovo Codice degli appalti alle direttive europee 2014/24/UE e 2014/23/UE, in violazione alle regole della par condicio;
• è intervenuta una sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (sez. II, 5 febbraio 2026, causa C. 810/24), la quale, pur riferendosi ad una norma non più vigente, ha censurato l’istituto della prelazione incompatibile con la normativa europea per violazione del principio di parità di trattamento (ex 3 direttiva 2014/23/UE), per la compressione della concorrenza effettiva (ex art. 41 direttiva 2014/23/UE) e per la restrizione della libertà di stabilimento (ex art. 49 TFUE);
• ne consegue l’incompatibilità della norma nazionale con i principi fondamentali dell’ordinamento europeo, applicabili coerentemente anche dopo le modifiche operate dal c.d. “Correttivo” del Codice dei contratti pubblici, sussistendo (anche dopo le modifiche) un vantaggio del soggetto proponente.

Ciò posto, postula che le pronunce della Corte di giustizia, oltre a regolare il caso concreto, assolvono, ai sensi dell’articolo 19, par. 1, del TFUE, alla fondamentale funzione di assicurare il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati, al fine di garantire la coerenza normativa del diritto unionale in tutti gli Stati membri, assumendo un’efficacia vincolante, sia nei confronti dei giudici nazionali che della pubblica amministrazione.

A rafforzare il postulato richiama gli orientamenti giurisprudenziali:

• sull’immediata applicabilità delle statuizioni contenute nelle sentenze interpretative della Corte comunitaria [3];
• le sentenze della Corte di giustizia, applicativa o interpretativa di una norma comunitaria, assumono un significato normativo di immediata efficacia delle disposizioni interpretate (immediatamente operative) [4], con obbligo di darne esecuzione alle leggi, dovendo gli organi giurisdizionali e gli organi amministrativi tenuti a disapplicare le norme interne, incompatibili nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia;
• l’immediata operatività dei principi dell’ordinamento unionale, come interpretati dalla Corte di giustizia, attiene non già alla successione delle leggi nel tempo, bensì al rapporto di primazia tra ordinamenti, che impone, ove ne ricorrano i presupposti, la disapplicazione della norma interna contrastante [5];
• un obbligo che impone di uniformarsi, dove che l’eventuale violazione di tale obbligo vizierebbe ogni pronunciamento del giudice nazionale, dando luogo a una procedura di infrazione nei confronti dello stato di cui quel giudice è organo [6].

L’insieme interpretativo porta ad affermare che una norma interna confliggente, sia precedente o successiva a quella comunitaria [7], accertata dalla Corte di giustizia UE va disapplicata, compreso l’apparato amministrativo e per i suoi funzionari, qualora sia chiamato ad applicare la norma interna contrastante con il diritto eurounitario [8].

Integrazioni

Volendo integrare, richiamando due distinti pareri della sez. controllo Emilia – Romagna, della Corte dei conti, n. 14 e 15 del 26 febbraio 2026, si riportano alcune soluzioni, dove si enuncia (in primis) che la mancata disapplicazione di una norma dichiarata dalla Corte di giustizia incompatibile con il diritto unionale porta a configurare una «violazione manifesta delle norme di diritto applicabili», concorrendo a determinate una condotta gravemente colposa.

L’esegesi della Corte di giustizia non lascia intendere vie di fuga del diritto nazionale in contrasto con la disciplina comunitaria, visto il loro valore normativo nella armonizzazione degli ordinamenti nazionali attraverso l’interpretazione del diritto europeo (ex art. 19 TU «Assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati») [9], attribuendo al promotore un vantaggio informativo e negoziale incompatibile con la stessa: il diritto di prelazione incide strutturalmente sulla par condicio e sul confronto competitivo, obbligando l’Amministrazione a disapplicare la norma interna (ad ogni livello, anche comunale) in ragione del valore interpretativo generale e vincolante della fonte sovranazionale una volta accertato e statuito il contrasto tra il meccanismo preferenziale e i principi del Trattato.

Considerato, dunque, che la procedura non ha ancora conseguito una effettiva aggiudicazione, l’Amministrazione conserva un potere di autotutela, con la riedizione del potere: una nuova rideterminazione alla luce del quadro normativo e dei principi vigenti al momento della sua adozione, specie ove la gara non fosse ancora bandita.

Legittimo fondamento

Neppure può ammettersi, osserva la sez. della Corte, un presunto legittimo affidamento del promotore in forza della dichiarazione giuntale di interesse pubblico della proposta, mancando, secondo i parametri dei super principi codificati nell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, i caratteri della legittimità e dell’incolpevolezza, fondandosi sulla buona fede soggettiva del destinatario dell’atto favorevole.

Sotto questa evenienza, la Corte formula una lettura sostanziale della norma, dovendo valutare l’affidamento alle esigenze di conformità con i principi generali dell’ordinamento e ai vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione europea: nessun affidamento può essere riconosciuto quando esso entra in collisione con il diritto unionale, né può essere legittimamente invocato l’affidamento su una norma nazionale incompatibile con il diritto UE.

A rafforzare l’orientamento, rammenta che l’operatore che presenta una proposta di project financing non nutre alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa l’ottenimento della gestione dell’opera, ma una mera aspettativa di fatto fino al momento dell’aggiudicazione definitiva: una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni ampiamente discrezionali della pubblica amministrazione, conservando sempre l’Amministrazione il potere di revoca per sopraggiunti motivi di pubblico interesse, tra cui rientra indiscutibilmente la necessità di conformarsi al diritto dell’Unione, prevalendo sull’aspettativa del privato (in un quadro di conosciuta incertezza normativa), con il solo obbligo di indennizzare per le spese documentate.

Invero, optando per la disapplicazione del diritto di prelazione, in aderenza con ai pareri della sez. Emila -Romagna, della Corte dei conti, in ossequio ai principi eurounitari, si rientrerebbe nell’effetto esimente previsto dall’art. 2, comma 1, ultimo periodo, della legge n. 1/2026, con conseguente esclusione della gravità della colpa, confermando il valore riposto sulla conformazione spontanea dell’Ente alle indicazioni ricevute in sede di consultazione [10].

Note

[1] Sul punto, la Corte rinvia al precedente della, sez. contr. Emilia-Romagna, deliberazione n. 14/2026/PAR.

[2] Una soluzione sul facere finirebbe per legittimare ex ante un comportamento dell’Amministrazione, in evidente contrasto con «la funzione consultiva della Corte dei conti non può in alcun modo interferire e, meno che mai, sovrapporsi a quella degli organi giudiziari», Corte conti, Sez. Autonomie, deliberazione n. 24/SEZAUT/2019/QMIG.

[3] Corte cost., sentenza n. 113/1985.

[4] Corte cost., sentenza n. 284/2007.

[5] Cfr. Cass. civ., sez. V, 16 ottobre 2015, n. 20970.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2019, n. 2890.

[7] Cfr. Corte giust. 9 marzo 1978, causa 106/77.

[8] Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874.

[9] La normativa comunitaria «entra e permane in vigore nel nostro territorio senza che i suoi effetti siano intaccati dalla Legge ordinaria dello Stato», tale principio si estende «alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia», quando la norma dell’Unione sia immediatamente applicabile, Corte cost., sentenza n. 113/1985. Orientamento confermato con successivi pronunciamenti, imponendo ai giudici e amministrazioni di disapplicare le norme interne incompatibili nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia, Corte cost., sentenza n. 389/1989 e sentenza n. 284/2007: le statuizioni della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno, al pari delle norme dell’Unione direttamente applicabili cui ineriscono, operatività immediata negli ordinamenti interni.

[10] LUCCA, L’instabile prelazione e oltre nella finanza di progetto, Lexitalia.it, n. 4, 7 aprile 2026.

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