Trasparenza e incentivi tecnici: tra obbligo di pubblicazione e principio di minimizzazione

lentepubblica.it

Trasparenza e incentivi tecnici: tra obbligo di pubblicazione e principio di minimizzazione, perché (oggi) la scelta più difendibile è una “trasparenza selettiva”. Focus a cura del Dott. Luca Leccisotti.

Oggi ci troviamo nella situazione più scomoda che possa capitare in materia di trasparenza: due Autorità “di sistema” che tirano in direzioni diverse, l’OIV che chiede coerenza e adempimento (con tanto di richiami e check-list), e sullo sfondo la variabile più rischiosa di tutte, cioè la protezione dei dati personali, con sanzioni che – quando arrivano – non fanno sconti “perché lo chiedeva un’altra Autorità”. Il tema è la pubblicazione ex art. 18 del d.lgs. 33/2013 degli incarichi collegati agli incentivi tecnici ex art. 45 del d.lgs. 36/2023, e soprattutto la pubblicazione dell’elenco con i nominativi dei beneficiari e gli importi.

Da una parte la lettura di ANAC che, in alcuni passaggi, sembra escludere gli incarichi interni legati al rapporto di lavoro, ma poi – su contratti pubblici e incentivi – tende a richiedere trasparenza nominativa; dall’altra parte, il Garante che, con impostazione costante, richiama l’assenza di un obbligo generalizzato di pubblicazione di attività/ruoli dei dipendenti e delle relative retribuzioni, salvo categorie tipizzate (vertici, dirigenti, consulenti ecc.), e soprattutto richiama il principio di minimizzazione e proporzionalità, evidenziando il rischio di un’interferenza sproporzionata nei diritti dei lavoratori.

A parere di chi scrive, in assenza di una base normativa primaria chiara e specifica che imponga la pubblicazione nominativa degli incentivi tecnici (con importi individuali), la soluzione più difendibile oggi è NON pubblicare nominativi e importi individuali, ma pubblicare dati aggregati e informazioni di contesto, adottando una motivazione formalizzata che dia conto del bilanciamento tra trasparenza e privacy e delle ragioni di cautela, con una gestione “tracciata” del dissenso rispetto all’indirizzo ANAC, e con strumenti di accesso che consentano controlli mirati senza esporre indiscriminatamente i dipendenti.

Non è una posizione “comoda”: è una posizione prudenziale e giuridicamente sostenibile.

L’obbligo di pubblicazione

Il punto giuridico vero: l’obbligo di pubblicazione deve essere tipico (e non può nascere per via “interpretativa”), in quanto la trasparenza amministrativa del d.lgs. 33/2013 funziona per obblighi tipizzati: pubblico ciò che la legge mi impone di pubblicare, nelle modalità e nei limiti stabiliti. La pubblicazione nominativa di compensi/accessori del personale è materia ad alta intensità di protezione, perché impatta direttamente su dati personali e può avere effetti sul piano professionale e sociale. Proprio per questo, l’ordinamento – quando vuole – scrive obblighi in modo espresso e circostanziato (si pensi alle posizioni apicali, agli incarichi di consulenza, ai titolari di incarichi politici/dirigenziali, ecc.).

Approcciamoci alla tesi del Garante, dove rileva che la disciplina statale non prevede obblighi generalizzati di pubblicazione di attività e ruoli svolti dai dipendenti o delle retribuzioni, salvo specifiche categorie.

Questo è il cuore: se manca la previsione espressa, il salto verso la pubblicazione nominativa per tutti i beneficiari di incentivi tecnici rischia di essere un’estrapolazione, cioè un obbligo costruito per interpretazione estensiva, che in materia di dati personali è il modo più rapido per farsi male.

La posizione dell’ANAC

ANAC, in una propria delibera, avrebbe prescritto l’anonimizzazione dei percettori di pagamenti quando persone fisiche, alimentando dubbi sulla coerenza di un obbligo di pubblicazione nominativa per gli incentivi tecnici. Questa osservazione, in una motivazione amministrativa, è preziosa: dimostra che non stai opponendo resistenza alla trasparenza, ma stai gestendo un bilanciamento reso oggettivamente incerto anche da indicazioni non perfettamente allineate della stessa Autorità che oggi “chiede” pubblicazione.

L’ANAC ha competenza in trasparenza, ma il trattamento dei dati personali e le sanzioni per violazione sono competenza del Garante; se i dipendenti segnalano, l’ente rischia sanzioni e non può rifugiarsi dietro l’argomento “ce lo chiedeva ANAC”.

Qui la mia lettura è netta: nell’analisi del rischio, il rischio GDPR è asimmetrico. Pubblicare nominativi+importi e poi scoprire che l’ostensione era sproporzionata può produrre danni e sanzioni difficili da gestire; non pubblicarli e pubblicare invece dati aggregati può esporre a rilievi su “completezza” della trasparenza, ma con margini difensivi più ampi se l’ente dimostra di aver bilanciato e di aver garantito comunque conoscibilità e controllabilità dell’azione amministrativa. Se dovessi impostare una linea amministrativa robusta (che regga con OIV, controlli e possibile interlocuzione con Autorità), la costruirei così:

A) Pubblicazione in forma aggregata

• ammontare complessivo del fondo incentivi (o della quota destinata agli incentivi tecnici);
• criteri regolamentari di riparto (regolamento incentivi, atti interni di disciplina);
• elenco delle procedure/affidamenti cui si riferisce l’incentivo (CIG, oggetto, importo, fase), senza nominativi;
• importi per “funzioni”/unità organizzative o per team in forma non identificativa (se possibile), per rendere intellegibile il “dove va” la spesa.

B) Motivazione formalizzata del bilanciamento

Un atto (determinazione/nota dirigenziale) che:

• ricostruisce i diversi orientamenti (ANAC vs Garante) come nel file;
• richiama il principio di minimizzazione e proporzionalità;
• evidenzia l’assenza (o la non univocità) di una base normativa primaria specifica per la pubblicazione nominativa degli incentivi tecnici;
• giustifica la scelta aggregata come soluzione idonea a garantire trasparenza “sostanziale” senza esposizione generalizzata dei dipendenti.

C) Tracciabilità interna e disponibilità ai controlli

• conservazione completa degli elenchi nominativi e degli importi nel fascicolo interno, con tracciabilità (chi ha svolto cosa, atti di accertamento/attestazione, liquidazioni);
• disponibilità all’ostensione in forme e canali corretti su richiesta qualificata (accesso civico generalizzato/FOIA o accesso documentale), con valutazione caso per caso di pertinenza e proporzionalità, e con eventuali oscuramenti mirati.

Trasparenza piena “in amministrazione”, trasparenza aggregata “in pubblicazione”, trasparenza mirata “su accesso”.

E l’art. 18 d.lgs. 33/2013?

L’art. 18 del d.lgs. 33/2013 riguarda la pubblicazione dei dati relativi agli incarichi conferiti o autorizzati ai dipendenti (e dei relativi compensi), con logica di prevenzione del conflitto d’interessi e controllo sul cumulo di incarichi. Il punto decisivo è se gli incentivi tecnici ex art. 45 d.lgs. 36/2023 siano qualificabili come “incarichi” ai sensi dell’art. 18 o, piuttosto, come istituto retributivo accessorio connesso al rapporto di lavoro e a funzioni tipiche dell’ufficio. Una FAQ ANAC che, in generale, escluderebbe “incarichi che rientrano nel quadro del rapporto di lavoro”, ma poi altre prese di posizione che richiamano la pubblicazione per incarichi collegati ai contratti pubblici e incentivi.

La mia conclusione è: la qualificazione degli incentivi tecnici come “incarichi” pubblicabili nominativamente ex art. 18 non è così lineare da superare il test di necessità/proporzionalità GDPR, specie se si pretende la pubblicazione del nominativo del dipendente non dirigente e del relativo importo. Se la norma sulla trasparenza non tipizza in modo espresso tale pubblicazione, l’ente deve evitare interpretazioni “espansive” che hanno come effetto pratico un’esposizione massiva di dati retributivi.

Cosa dire all’OIV e “come metterla” con ANAC senza finire schiacciati?

Qui serve un approccio senza drammi ma con schiena dritta:

• non “disobbedisco”, ma bilancio e scelgo la soluzione meno lesiva, motivando;
• documento che la scelta non è elusiva: pubblico molto (regole, importi complessivi, procedure, criteri), ma non pubblico ciò che espone inutilmente persone fisiche;
• evidenzio che, in caso di accesso, l’ente valuta secondo legge e può fornire dati anche più dettagliati, con le cautele necessarie.

In parallelo, l’ente può anche formalizzare (se vuole rafforzare ulteriormente la posizione) un’interlocuzione istituzionale: richiesta di chiarimento/indirizzo, oppure adeguamento del PIAO/Sezione trasparenza con specifica “misura di bilanciamento” su incentivi tecnici. Non per prendere tempo, ma per rendere evidente che la scelta è governata.

The post Trasparenza e incentivi tecnici: tra obbligo di pubblicazione e principio di minimizzazione appeared first on lentepubblica.it.