Autovincolo e limiti istruttori del RUP: le considerazioni del TAR

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In questo approfondimento l’Avvocato Maurizio Lucca analizza una recente sentenza del TAR: i giudici amministrativi hanno infatti enunciato alcuni importanti principi in materia di autovincolo e limiti istruttori del RUP.

La sez. II Bologna del TAR Emilia Romagna, con la sentenza 26 marzo 2026 n. 556 (est. Tagliasacchi), indica un limite del potere amministrativo dovuto ad una auto condotta finalizzata a stabilire i confini dell’esercizio della discrezionalità futura, che potendo spaziare nell’esauribile potestà pubblica (sottesa al perseguimento dell’interesse generale), sulla base di una fonte attributiva dell’esercizio della competenza (ex art. 97 Cost. e suoi derivati della legge n. 241/1990, c.d. principio di legalità) per ragioni di opportunità, anche non necessariamente da motivare puntualmente, decide di arginare l’intensità della sua azione, ponendo vincoli sia sotto forma della creazione di norme interne che di lex specialis, o altre regole, la cui violazione inficia inesorabilmente la legittimità dell’agire, non potendo disattendere l’autovincolo.

La continenza del potere pubblico

L’argomento coglie le sue radici sin dalle prime formulazioni di ULPIANO al tempo del principato (l’utilitas publica), per essere riemerso dalla riscoperta del diritto romano dalle riflessioni di BARTOLO DA SASSOFERRATO (De tyranno), nella competenza del ius, ossia il rapporto tra l’Autorità e il popolo (ripresi nella intima compiutezza della rivoluzione dei lumi), canoni recepiti nella visione moderna del diritto pubblico, definito nel diritto amministrativo, dove i poteri del governo e della pubblica amministrazione devono operare entro regole determinate, a garanzie delle loro distorsioni, per la corretta e doverosa cura del bonum publicum: lo sviamento comporta l’illegittimità del provvedere, distogliendo la funzione dall’interesse e, dunque, viziando l’atto rispetto alle norme autoimposte (il cit. principio di legalità).

In dipendenza di ciò, possiamo da subito affermare, che quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che ne è impedita la successiva disapplicazione e che la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle susseguenti decisioni.

L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali [1].

Esemplificazione

Se, quindi, una norma regolamentare, ad esempio quelle previste nei regolamenti per il funzionamento del Consiglio comunale, imponesse una determinata composizione delle Commissioni consiliari, con riferimento al numero dei componenti (ex comma 6, art. 38, Consigli comunali e provinciali, e art. 44, Garanzia delle minoranze e controllo consiliare, del d.lgs. n. 267/2000), nell’eventualità di una loro istituzione, l’autovincolo renderebbe il provvedimento viziato (violazione di legge) se non se ne tenesse conto, in violazione manifesta del principio del c.d. autovincolo.

Per superare tale incaglio, il Consiglio dovrebbe prima rimuovere (secondo il principio del contrarius actus) la norma regolamentare dell’autovincolo (riferito al criterio di investitura, il numero dei soggetti da nominare) e solo successivamente, una volta divenuta efficace la deliberazione consiliare, provvedere con una diversa e nuova composizione, peraltro tale modifica esigerebbe almeno un principio di motivazione.

I soggetti legittimati all’impugnazione della deliberazione viziata sono i consiglieri dissenzienti (lesione del c.d. ius ad officium) [2].

Volendo estendere gli effetti in una analisi minimale, la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili, esporrebbe il Consiglio comunale ad una responsabilità erariale per colpa grave (puntualmente descritta nella sua tipizzazione dalla riforma della Corte dei conti), per le spese di soccombenza in caso di impugnazione, ovvero in caso di compensazione di quelle legali di difesa, non potendo invocare l’esimente della presunta “buona fede” nell’azione di responsabilità a fronte di un doveroso parere contrario nel deliberare in contrasto non apparente con l’autovincolo, l’eventuale parere favorevole vincolato alla modifica della deliberazione, corrisponde – nella sostanza – ad un parere contrario (ex comma 1 ter, dell’art. 1 della legge n. 20/1994, partorito dai sintomi della “anoreossite”, da altri definita “firmite”, di cui all’art. 1, lettera a), punto 4, della legge n. 1/2026) [3].

Fatto

Nella sua essenzialità, un’associazione partecipante (gestore uscente) ad una gara, tramite finanza di progetto della gestione dell’impianto sportivo, risultata seconda aggiudicataria, e all’esito di risoluzione del proponente vincitore per inadempimento alla concessione, comunicava al Comune la sua immediata disponibilità a subentrare nella gestione dell’impianto sportivo (c.d. bene della vita).

Il Comune dichiarava l’impossibilita a disporre il subentro, perché «tale possibilità non è prevista dal Codice dei Contratti e dal Contratto sottoscritto» con il primo aggiudicatario, evidenziando che il procedimento di gara non prevedeva «comunque uno scorrimento della graduatoria in caso di annullamento della aggiudicazione o di risoluzione del Contratto».

Nei motivi del ricorso, viene evidenziato (assolvendo il c.d. onere probatorio) che la legge di gara prevedeva – in ogni caso ed espressamente – lo scorrimento della graduatoria.

Merito

Il ricorso viene accolto con condanna alle spese della PA.

In primis, il GA tiene a chiarire che il richiamo operato dalla difesa del Comune alla discrezionalità dell’Amministrazione, si fa riferimento a una impossibilità giuridica di disporre il subentro e non di una scelta dell’Ente, rilevando che l’impostazione risulta fuori fuoco, dovendo valutare da una parte, l’esercizio della discrezionalità non esercitato, dall’altro, la disciplina giuridica della fattispecie concreta se precluderebbe (ad avviso della PA resistente) il subentro, o se viceversa tale esito sia addirittura obbligato alla luce degli obblighi assunti dall’Ente (come invocato dalla parte ricorrente).

In termini più esplicativi, si deve risolvere la disputa sull’applicazione della legge di gara, dove una clausola espressa prevede il subentro in caso di recesso/risoluzione del primo assegnatario.

L’analisi interpretativa delle norme di legge (primo criterio dell’interpretazione, precedente a quello complessivo delle clausole della lex specialis) [4] assume che l’operatore economico subentrante deve assicurare la ripresa dell’esecuzione della concessione e l’esatto adempimento originariamente richiesto al concessionario sostituito, precisando che il «subentro dell’operatore economico ha effetto dal momento in cui la stazione appaltante vi presta il consenso».

Ciò posto, in presenza di una risoluzione per inadempimento (nel senso, già esercitata dall’Ente concedente), allora non vi è più spazio per l’attivazione della norma: «l’articolo 176 d.lgs. n. 50/2016 non costituisce affatto un impedimento giuridico allo scorrimento della graduatoria della procedura aperta bandita dal Comune… e all’assegnazione in concessione dell’impianto sportivo in questione alla… seconda classificata nella procedura di evidenza pubblica».

I vincoli alla legge di gara

Appurata la mancanza di una norma primaria che impedisca lo scorrimento, si passa ad esaminare la legge di gara, pure invocata dal Comune, quale impedimento allo scorrimento della graduatoria, concludendo, anche alla luce della disciplina del Codice vigente all’epoca dei fatti, risolvendo l’assenza di alcun impedimento al subentro nella concessione del secondo in graduatorio, anzi «obbliga al contrario il Comune a procedere in tal senso»: la previsione della legge di gara costituisce, infatti, un autovincolo per l’Amministrazione comunale, con la conseguenza che essa non può discostarsene.

Traendo l’insegnamento da una costante giurisprudenza [5] si conferma che quando l’Amministrazione decida di autovincolarsi, nell’esercizio del potere discrezionale, con regole di futura condotta amministrativa nell’espletamento del potere, la stessa è obbligata (un vincolo) all’osservanza di prescrizioni imposte autonomamente, con la duplice conseguenza che:

• non è possibile la successiva disapplicazione nel caso concreto del verificarsi delle condizioni ex ante previste;
• la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle susseguenti determinazioni;
• l’approdo doveroso, comporta che, una volta risolto per inadempimento il contratto con l’aggiudicatario della concessione e stante la disponibilità immediatamente manifestata del secondo in graduatoria, l’Amministrazione «doveva procedere in conformità alla legge di gara e dunque al subentro».

Il principio dell’autovincolo

La sentenza nella sua linearità e cangiante chiarezza espone i contorni del principio dell’autovincolo che postula una volontà di allinearsi e contenere i limiti della discrezionalità nelle future decisioni, consentendo di seguire una linea nel caso concreto secondo parametri prestabiliti (gli autovincoli): l’Amministrazione pone a se medesima una barriera al potere esercitabile in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare.

Detto diversamente, quando la legge speciale, o una norma regolamentare, vincola la futura condotta discrezionale del soggetto o organo decidente/deliberante, significa valorizzare la neutralità e l’imparzialità nel caso concreto e in via astratta rispetto ad eventi ancora da avvenire, consapevoli che nella immediatezza del decidere (la c.d. vicinanza) possa condurre a scelte pur legittime ma meno imparziali, visto che i limiti non sono presenti nell’ordinamento ma inseriti autovicolandosi.

La colpa grave

Sulla base di questa esegesi, risulta legittimo, in assenza di un divieto normativo, giungere ad una restrizione del potere esercitabile, dei limiti ex novo che vanno successivamente rispettati, costituendo profilo di legittimità dell’agire pubblico: la violazione rende l’atto censurabile (annullabile), con l’avvertenza operativa che il RUP (il responsabile del procedimento) in sede istruttoria dovrà attenersi alla norma o clausole della legge speciale, non potendo disapplicare il vincolo posto, violando le regole di perizia e diligenza nell’assolvere l’applicazione concreta della regola, uno dei casi di violazione delle regole previste dal Codice dei contratti pubblici, ex comma 3, dell’art. 2, Principio della fiducia, «la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi» (norma speciale) che della tipicizzazione della colpa grave «la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili» di cui alla legge n. 1/2026 (norma generale).

Note

[1] Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2025, n. 3297; sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8209.

[2] Si rinvia, LUCCA, Il parere del TAR sulla legittimazione del consigliere comunale dissenzienti, lentepubblica.it, 23 febbraio 2026.

[3] La riforma della legge n. 1/2026, nell’intento di risolvere la complessità, secondo le indicazioni della nota sentenza n. 132/2024 della Corte costituzionale, che ha «accentuato la “fatica dell’amministrare”, rendendo difficile l’esercizio della discrezionalità amministrativa e stimolando, come reazione al rischio percepito di incorrere in responsabilità, la “burocrazia difensiva”… alimentata anche dall’incertezza provocata da una disciplina che si affida a un concetto giuridico indeterminato, quale quello della colpa grave, anziché procedere a una sua tipizzazione». Il riferimento si rinviene in questa patologia etica, la “anoreossite”, che contrae le ossa della mano, impedendo di sottoscrivere gli atti, precludendo di dare «la piena attuazione dell’art. 97 della Costituzione», significando «oggi più che mai, superare in via definitiva il problema – vero o falso che sia, enfatizzato o meno – della “firmite” (o “fuga dalla firma”)», LOIERO, Editoriale, Rivista della Corte dei conti, 2023, n. 3.

[4] Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871; Cass. civ., sez. III, 9 novembre 2020, n. 25090; Cons.  Stato, sez. V, 2 gennaio 2026, n. 13.

[5] Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 3297/2025; nello stesso senso, e con specifico riguardo alla legge di gara, sez. III, sentenza n. 5375/2024.

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