Il TAR ribadisce che è impossibile l'accesso ai documenti "inesistenti"

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L’Avvocato Maurizio Lucca, in questo approfondimento relativo a una recente sentenza del TAR, analizza come i giudici amministrativi enuncino che sia impossibile l’accesso a documenti “inesistenti”, vale a dire a provvedimenti la quale esistenza non può essere provata.

La sez. I del TAR Sardegna, con la sentenza 27 marzo 2026, n. 586 (estensore Serra), riassume gli orientamenti prevalenti della giurisprudenza, secondo i quali l’accesso ai documenti risulta possibile solo in presenza del documento stesso; di converso, in presenza di una dichiarazione della PA dell’inesistenza del documento dovrà essere cura del richiedente fornire la prova della sua essenza materiale (c.d. onere probatorio), in mancanza di allegazioni non sarà possibile ordinare al Giudice Amministrativo l’esibizione di documenti non più presenti, ovvero non formati, alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur, essendo solo possibile ordinare di produrre documenti già esistenti in rerum natura e ancora in suo possesso dei soggetti preposti all’accesso [1].

La legittimazione

La legittimazione attiva all’accesso deve essere riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica [2].

In effetti, l’art. 22 della legge n. 241/1990, specifica, che l’interesse all’ostensione deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, dove gli “interessati” all’accesso non sono tutti i soggetti indiscriminatamente, ma soltanto i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso [3]: l’accesso è funzionale alla tutela del diritto di difesa della ricorrente in quanto propedeutica ad ogni attività stragiudiziale e giudiziale da azionare nei confronti della controinteressata.

Occorre, altresì, precisare che non è necessario che l’azione sia stata proposta, trattandosi di un ampio diritto, tutelabile anche quando il richiedente intenda soltanto valutare l’azione da intraprendere, non essendo solo funzionale alla tutela giurisdizionale, ma anche a consentire alla parte richiedente di orientare i comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i propri interessi giuridici: in presenza dell’interesse giuridicamente rilevante la PA non ha ragione di negare l’accesso anche se non è ancora stato attivato un giudizio nel corso del quale potranno essere utilizzati gli atti acquisiti, proprio al fine di valutare l’opportunità di una sua instaurazione [4]: la strumentalità va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante [5].

L’inesistenza del documento

In via generale, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), della legge n. 241/1990, il diritto di accesso ha ad oggetto documenti «detenuti da una pubblica amministrazione», mentre il comma 2, dell’art. 25, della cit. legge, prescrive che la richiesta di accesso debba essere rivolta «all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente», facendo discendere che il diritto trova un limite, giuridico e materiale, nella disponibilità che l’Amministrazione intimata abbia della documentazione di cui il privato richiede il rilascio.

L’esistenza materiale (analogica o digitale) costituisce un presupposto, logico e ontologico, della costituzione della fattispecie giuridica, configurabile soltanto ove l’istanza abbia a oggetto documenti venuti ad esistenza che si trovino nell’effettiva disponibilità dell’Amministrazione, altrimenti versandosi in un caso di c.d. “accesso impossibile”, in ragione di un fattore radicalmente ostativo:

• da un lato, all’accoglimento dell’istanza rivolta dal privato all’Amministrazione;
• dall’altro, all’esecuzione dell’ordine di esibizione impartito dal giudice, anche alla luce del principio generale di inesigibilità per cui ad impossibilia nemo tenetur [6] non potendo pensare o ipotizzare un diritto ad exhibendum quando l’esistenza dei documenti sia supposta, ipotetica, solo eventuale, o ancora di là da venire [7].

Ne deriva che l’esistenza (o la detenzione) del documento oggetto dell’actio ad exibendum è, quindi, un elemento costitutivo del diritto di accesso, ex comma 1, art. 2697, Onere della prova, c.c. («Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento»), essendo la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta all’attore allegarla e provarla [8], atteggiandosi quale elemento necessario generatore della pretesa ostensiva, per cui la sua dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni, ovvero in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni, semplici illazioni o astratte congetture [9].

In termini più esplicativi, la ripartizione dell’onus probandi è conforme anche al canone pretorio, che informa in concreto la modulazione e l’applicazione della regola astratta ed elastica, di cui al citato art. 2697 c.c., di vicinanza (o di riferibilità o prossimità) della prova [10], anche in ragione dell’obiettiva difficoltà della puntuale dimostrazione di fatti negativi (l’inesistenza del documento) [11].

In dipendenza di ciò, quando la PA dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione non essendo sufficiente un generico rinvio ad altra Amministrazione o una risposta meramente interlocutoria, oppure ambigue o rinvii privi di valore provvedimentale [12], compresa una mera dichiarazione del difensore resa nel corso di un processo, da includere una affermazione contenuta in una memoria difensiva [13], non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data [14].

L’omissione imputabile

A margine, occorre rammentare che in presenza di una richiesta di accesso puntuale e non pretestuosa o seriale, con indicazione degli atti oggetto di richiesta (ossia, effettivamente formati e presenti), il mancato riscontro ingiustificato nei termini di trenta giorni, in presenza di una formale messa in mora (diffida ad adempiere), può costituire condotta sanzionabile sotto il profilo penale, dimostrato l’elemento soggettivo della consapevolezza di non adempiere ad un obbligo istituzionale [15].

Fatto

Nella sua essenzialità, OMISSIS, in una causa di risarcimento danni, chiedeva all’Azienda sanitaria copia integrale del registro delle visite e/o delle prenotazioni ambulatoriali, con l’elenco di tutti i pazienti visitati, previa anonimizzazione dei dati di terzi, nonché di prescrizione medica consegnata dalla parte ricorrente e registro delle presenze in servizio.

A riscontro la PA consegnava il materiale ad esclusione della prescrizione medica in quanto non «risultata presente presso le Strutture di quest’Azienda», nonché l’assenza di registri cartacei di presenza (in parte recuperati, con successivi controlli, e depositati in sede di giudizio, e, quindi, ostesi con conseguenza cessata materia del contendere), donde il ricorso al TAR con il quale si lamentava l’incompletezza del materiale fornito, adducendo che l’Amministrazione non si doveva limitare a riferire l’assenza della documentazione ma doveva giustificare puntualmente le ragioni della mancata reperibilità.

Merito

Il ricorso viene respinto per una parte, mentre per altra viene dato atto della consegna in giudizio della documentazione (giustificando la condanna della PA di parte delle spese).

Il GA si sofferma sull’inesistenza dell’atto che comporta:

• l’Amministrazione non è gravata di un obbligo motivazionale circa le ragioni per cui il documento che sarebbe stato consegnato alla parte ricorrente non è stato reperito, rappresentando una probatio diabolica, poiché darebbe per provata la circostanza per cui la ricorrente avrebbe consegnato tale documento e l’Amministrazione dovrebbe dimostrare le ragioni per cui esso non è stato reperito (smarrimento, distruzione);
• l’Amministrazione è invece solo tenuta a dichiarare formalmente e sotto la propria responsabilità che il documento amministrativo non è detenuto dalla stessa Amministrazione (come avvenuto nel caso di specie).

Principi

A rafforzare la decisione vengono enunciati i principi giurisprudenziali:

• il principio ad impossibilia nemo tenetur [16], non potendo il giudice che ordinare alla PA di esibire atti e documenti esistenti e non anche quelli non più esistenti o mai formati (c.d. accesso impossibile, per un fattore radicalmente ostativo, ovvero, l’esistenza dei documenti sia supposta, ipotetica, solo eventuale, o ancora di là da venire) [17], ove la PA dichiari di non detenere tali documenti, assumendosi la responsabilità della veridicità delle sue affermazioni [18];
• il diritto di accesso trova un limite (che è ad un tempo di ordine materiale/fisico e di ordine giuridico) nella disponibilità che l’Amministrazione abbia della documentazione di cui si chiede l’ostensione [19];
• grava sul richiedente l’onere della prova della detenzione del documento da parte della PA a fronte di una attestazione di assenza della documentazione richiesta da parte della stessa Amministrazione che naturaliter dovrebbe detenere i documenti richiesti, se esistenti [20].

Soluzioni operative

La sentenza conferma, nella sua lucida e chiara estensione, che la materiale inesistenza dei documenti richiesti negli archivi dell’Amministrazione intimata rende inammissibile la relativa azione, poiché un’eventuale decisione di accoglimento, in mancanza della documentazione oggetto di accesso, non potrebbe che avere un valore meramente formale non potendo essere portata ad esecuzione, atteso che, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., il contenuto tipico della pronuncia del giudice consiste, come noto, nell’“ordine” di esibire il documento che qualora inesistente o non nella disponibilità dell’Amministrazione non potrebbe essere utilmente dato, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data [21].

Tracciando delle indicazioni operative a fronte dell’incapacità di esibire i documenti richiesti, si profilano le seguenti soluzioni in termini dichiarativi (l’assolvimento dell’onere del clare loqui) da parte della PA:

• INESISTENZA, dovendo – sotto la propria responsabilità – attestare l’assenza, motivazione ritenuta sufficiente a soddisfare il diniego dell’accesso, non potendo pretendere di provare un fatto negativo, come la mancata formazione di un atto, assicurando, così facendo, una certezza giuridica sulla situazione documentale, peraltro richiamando la teoria realistica dell’atto mai venuto alla luce (fuori dal diritto) che fa forza sull’irrilevanza giuridica, ovvero, l’inidoneità a integrare nemmeno una situazione di fatto riconoscibile dall’ordinamento;
• IRREPERIBILITÀ, situazione che si presenta quando il documento sia esistente (riscontrabile magari da un numero di protocollo o costituendo un antecedente di altro provvedimento susseguente), ma per ragioni oggettive da dimostrare (quali, ad esempio, smarrimento, distruzione, sottrazione, infruttuosa ricerca negli archivi) non venga trovato, non potendo limitarsi a semplice affermazione di “indisponibilità” o “irreperibilità” o “mere affermazioni interne” o in “sede contenziosa”, ma al contrario, usando accuratezza e diligenza con nuovi ricontrolli (come avvenuto nel caso affrontato dal GA, con la produzione in giudizio della documentazione) con esiti negativi.

Note

[1] Risulta legittimo il diniego all’accesso di un documento, relativo ad un’opera fognaria (autorizzazioni), qualora tale documento risulti inesistente o introvabile o mai formato, TAR, Lazio, Latina, sez. I, 19 dicembre 2020, n. 485. Si rinvia, LUCCA, Accesso a documenti inesistenti o introvabili o mai formati: l’azione è inammissibile, mauriziolucca.com, 22 dicembre 2020.

[2] Cons. Stato, Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7.

[3] TAR Campania, Napoli, sez. II, 6 marzo 2026, n. 1555.

[4] TAR Lazio, Roma, sez. III, 14 marzo 2022, n. 2890.

[5] Cons. Stato, sez. III, 16 maggio 2016, n. 1978; sez. VI, 15 maggio 2017, n. 2269.

[6] Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622 e sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7719.

[7] Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6713.

[8] Cass. civ., sez. III, Ordinanza, 2 febbraio 2026, n. 2177.

[9] Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622.

[10] Cfr. Cass. civ., sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533, sulla prova dell’inadempimento dell’obbligazione.

[11] Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2026, n. 779.

[12] TAR Sardegna, sez. I, 19 febbraio 2026, n. 382. non è opponibile al cittadino la circostanza (meramente contingente o fattuale) dell’assenza di documenti presso l’Amministrazione interpellata, tutte le volte che i documenti richiesti ineriscono alle competenze proprie della stessa e devono quindi essere da essa detenuti, Cons. Stato, sez. IV, 9 maggio 2014, n. 2379.

[13] Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1697.

[14] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2020, nn. 2138 e 2142; sez. V, 17 agosto 2023, n. 7787; 8 novembre 2023, n. 9622; 17 novembre 2023, n. 9896; sez. VII, 27 dicembre 2023, n. 11177; sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7719.

[15] Cass. pen., sez. IV, 2 febbraio 2026, n. 4179.

[16] Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622 e sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7719.

[17] Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6713 e 29 gennaio 2026, n. 779.

[18] TAR Sardegna, sez. I, sentenze n. 1158/2025 e n. 949/2023.

[19] Cons. Stato, sez. IV, sentenze n. 2142/2020 e sez. V, n. 5483/2013; TAR Abruzzo, Pescara, sentenza n. 426/2021.

[20] La ripartizione dell’onus probandi è conforme anche al canone pretorio, che informa in concreto la modulazione e l’applicazione della regola astratta ed elastica di cui all’art. 2697 c.c., di vicinanza (o di riferibilità o prossimità) della prova (Cass. civ., sez. unite, sentenza 13533/2001 cit.), anche in ragione dell’obiettiva difficoltà della puntuale dimostrazione di fatti negativi (l’inesistenza del documento), Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622.

[21] TAR Molise, sez. I, ordinanza 2 marzo 2026, n. 92.

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