La garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia nel nuovo Codice Appalti

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La garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia alla luce del d.lgs. 36/2023: chiarimenti e orientamenti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Focus a cura di Luca Leccisotti.

La garanzia provvisoria è un istituto regolato principalmente dagli articoli 53 e 106 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023). L’articolo 53 disciplina in generale le garanzie richieste ai partecipanti nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, mentre l’articolo 106 disciplina specificamente gli affidamenti sottosoglia.

Tale distinzione normativa ha generato dubbi interpretativi sulla corretta applicazione e richiesta della garanzia provvisoria nelle procedure aperte di importo inferiore alla soglia comunitaria, da cui è scaturita la necessità di intervento chiarificatore da parte del MIT.

Il caso

La questione specifica sottoposta al MIT riguarda la corretta individuazione della disposizione del Codice applicabile per determinare l’obbligo della garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia: se l’articolo 53 (disposizione generale sulle garanzie) o l’articolo 106 (norma speciale per gli affidamenti sottosoglia).

La soluzione al quesito è fondamentale per consentire alle stazioni appaltanti di operare scelte coerenti e corrette, evitando illegittimità e contestazioni nelle procedure di gara.

Il Parere del MIT n. 3276 del 27 febbraio 2025

Nel parere n. 3276, il Supporto Giuridico del MIT ha precisato che la garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia non costituisce un obbligo generalizzato, bensì una facoltà rimessa alla discrezionalità motivata della stazione appaltante. Secondo il MIT, tale facoltà discrezionale deve essere esercitata alla luce di una puntuale valutazione circa l’effettiva necessità della garanzia in relazione alla specifica procedura e alle sue caratteristiche tecniche, economiche e operative.

Il Ministero ha evidenziato che:

• L’articolo 106, comma 5, D.Lgs. 36/2023 prevede esplicitamente che la garanzia provvisoria non sia obbligatoria nelle procedure sottosoglia, salvo espresse e motivate esigenze della stazione appaltante;
• L’articolo 53 rappresenta una norma generale che disciplina, invece, le garanzie obbligatorie per gli appalti soprasoglia.

Il MIT conclude dunque che, nel caso di procedure aperte sottosoglia, la richiesta di una garanzia provvisoria non può derivare automaticamente dall’articolo 53, ma deve essere specificamente giustificata sulla base dei presupposti indicati dall’articolo 106, comma 5.

L’orientamento espresso dal MIT trova conferma nella giurisprudenza amministrativa recente, la quale afferma costantemente la necessità che le scelte discrezionali delle stazioni appaltanti, tra cui la richiesta della garanzia provvisoria nelle procedure sottosoglia, siano motivate da ragioni concrete e pertinenti al contesto specifico dell’appalto (TAR Lazio, Sez. II-bis, 3 luglio 2024, n. 8457; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2024, n. 9123).

Raccomandazioni alle stazioni appaltanti

Alla luce del parere del MIT e della giurisprudenza amministrativa consolidata, si raccomanda alle stazioni appaltanti:

• Di esercitare attentamente la discrezionalità loro riconosciuta, valutando le specifiche caratteristiche della procedura di gara e motivando puntualmente l’eventuale richiesta della garanzia provvisoria;
• Di evitare richieste automatiche e generalizzate della garanzia nelle procedure sottosoglia, che potrebbero risultare illegittime e contestabili dagli operatori economici;
• Di garantire trasparenza e proporzionalità nella scelta di prevedere o meno tale garanzia.

In conclusione, il chiarimento fornito dal MIT rappresenta un importante riferimento interpretativo che consente di superare le incertezze applicative derivanti dalla coesistenza delle disposizioni degli articoli 53 e 106 del D.Lgs. 36/2023. La scelta discrezionale in capo alle stazioni appaltanti deve essere esercitata con motivazioni esplicite e coerenti con il principio di proporzionalità, assicurando così procedure trasparenti e competitive che rispettino pienamente le finalità del nuovo Codice dei contratti pubblici.

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