Le modifiche contrattuali tra vincolo dell’aggiudicazione e flessibilità esecutiva

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L’interpretazione dell’art. 120 del Codice dei contratti pubblici alla luce dei pareri ANAC: focus a cura del Dott. Luca Leccisotti.

Il tema delle modifiche contrattuali rappresenta, sin dai primi interventi legislativi in materia di appalti, uno dei punti più delicati dell’equilibrio tra certezza del diritto e funzionalità dell’azione amministrativa. Con l’articolo 120 del d.lgs. 36/2023 il legislatore ha inteso sistematizzare in un quadro unitario la disciplina delle varianti e degli adeguamenti in corso di esecuzione, riprendendo l’impianto dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016 ma con significativi elementi di innovazione. La questione ha assunto una rilevanza particolare a seguito delle interpretazioni rese dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, che in un recente atto di segnalazione e in vari pareri di precontenzioso ha chiarito che il rispetto dei limiti quantitativi non è di per sé sufficiente a legittimare la modifica del contratto, ove manchi la verifica sostanziale della coerenza con l’oggetto originario dell’affidamento e con la logica concorrenziale che lo ha determinato.

L’art. 120 del Codice dei contratti pubblici

L’articolo 120, nel suo impianto generale, si ispira al principio della immutabilità sostanziale del contratto pubblico, secondo cui l’accordo stipulato a seguito di una procedura competitiva non può essere alterato in modo da incidere sull’equilibrio economico-giuridico posto a base dell’aggiudicazione, se non nei casi tassativamente previsti. Il legislatore ha individuato una serie di ipotesi derogatorie che, pur consentendo modifiche in corso d’opera, devono essere interpretate restrittivamente, a tutela dei principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza.

In particolare, il comma 1 dell’art. 120 elenca le fattispecie di modifica ammessa senza necessità di nuova gara: tra queste, le variazioni previste nei documenti di gara iniziali, purché chiare, precise e inequivocabili; quelle rese necessarie da circostanze impreviste e imprevedibili; le modifiche dovute alla sostituzione dell’appaltatore per eventi specifici (come il fallimento o l’inadempimento grave); e, infine, le modifiche di importo limitato che non alterano la natura complessiva del contratto. A ciascuna ipotesi corrisponde una condizione giuridica stringente, che delimita la discrezionalità amministrativa e impone al RUP e al direttore dell’esecuzione un onere motivazionale particolarmente rigoroso.

Principi normativi

Il principio di fondo che emerge, anche alla luce della Direttiva 2014/24/UE, articolo 72, è che la modifica contrattuale deve restare un’eccezione alla regola della stabilità del contratto. Essa non può essere utilizzata come strumento di aggiramento delle procedure concorrenziali né come rimedio a carenze progettuali imputabili alla stazione appaltante. In tal senso, il parere ANAC del 2025 (richiamato nel documento di indirizzo sulle modifiche contrattuali) afferma espressamente che “il mero rispetto del limite quantitativo percentuale non può legittimare la variazione se la stessa, nella sostanza, altera la fisionomia economico-funzionale dell’appalto”.

Ciò significa che la soglia del 50% prevista dal comma 7 per le modifiche derivanti da circostanze impreviste non ha natura autonoma, ma opera come limite massimo di tolleranza rispetto a un presupposto sostanziale: la necessità oggettiva e non imputabile di adeguamento dell’esecuzione alle sopravvenienze. Il rispetto della percentuale, in assenza di un’istruttoria che dimostri la necessità, non basta a salvare la legittimità dell’operazione.

Analisi normativa e giuridica

La giurisprudenza amministrativa più recente si è allineata a questa lettura sostanzialista. In particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2024, n. 2598, ha ribadito che “l’applicazione dei limiti quantitativi di variazione non esaurisce la verifica di legittimità della modifica contrattuale, la quale deve essere valutata anche alla luce della coerenza funzionale con l’oggetto dell’appalto e del rispetto del principio di concorrenza potenziale”. In altre parole, non ogni variazione contenuta entro il 50% dell’importo iniziale è legittima: essa deve essere causalmente collegata a un evento imprevedibile e non deve trasformare il contratto in un affidamento di diversa natura.

Un esempio ricorrente è rappresentato dalle opere di manutenzione straordinaria in corso d’esecuzione, nelle quali la stazione appaltante si trova a dover affrontare sopravvenienze tecniche (ad esempio, la scoperta di interferenze non note, variazioni delle condizioni geologiche o ambientali, mutamenti normativi). In tali casi, la legittimità della modifica dipende dalla prova documentale che tali circostanze non fossero prevedibili con la normale diligenza professionale. La mera indicazione di “esigenze tecniche sopravvenute” non è sufficiente; occorre una relazione istruttoria puntuale, validata dal direttore dell’esecuzione e approvata dal RUP.

Un altro profilo di rilievo affrontato dall’ANAC riguarda le modifiche migliorative, ovvero quelle introdotte al fine di ottimizzare la funzionalità dell’opera o del servizio. L’Autorità, pur riconoscendo la possibilità di adeguamenti migliorativi in corso d’opera, ha precisato che essi devono essere previsti nei documenti di gara originari o comunque giustificati da esigenze sopravvenute di pubblico interesse, non potendo tradursi in un incremento surrettizio delle prestazioni contrattuali. Tale principio trova fondamento anche nell’articolo 3, comma 1, lettera c), del Codice, che definisce l’interesse pubblico come parametro di coerenza dell’azione amministrativa lungo tutto il ciclo di vita del contratto.

Sul piano operativo, ciò si traduce in una responsabilità diretta del Responsabile Unico del Progetto, che, ai sensi dell’articolo 21 del Codice, è tenuto a verificare la legittimità delle modifiche proposte e a garantirne la coerenza con la programmazione economica dell’intervento. Il RUP non può limitarsi a ratificare le richieste del direttore dei lavori o dell’appaltatore, ma deve effettuare una valutazione autonoma sulla compatibilità delle modifiche con il quadro economico originario e con il principio di buon andamento.

La Corte dei conti, in diverse pronunce di sezioni regionali (tra cui si segnala la Sezione giurisdizionale per la Lombardia, sentenza n. 145/2024), ha evidenziato che le modifiche illegittime o non adeguatamente motivate possono integrare un danno erariale, configurando una responsabilità amministrativa in capo ai funzionari che le hanno autorizzate. In particolare, è stato affermato che “l’adozione di varianti non necessarie, prive di copertura finanziaria o tali da alterare la natura del contratto, costituisce violazione del principio di economicità e comporta responsabilità patrimoniale”.

Un ulteriore aspetto chiarito dall’ANAC riguarda la sostituzione dell’appaltatore. L’art. 120, comma 9, consente la sostituzione del contraente solo nei casi espressamente previsti, come il subentro in caso di fallimento o l’avvalimento successivo per ragioni di continuità del servizio. L’Autorità ha precisato che tali sostituzioni non possono essere utilizzate per introdurre un nuovo operatore economico in assenza di gara, poiché ciò violerebbe il principio di concorrenza e configurerebbe una rinegoziazione sostanziale del contratto.

Di rilievo è anche la disciplina dei casi di errore progettuale. L’art. 120, comma 6, stabilisce che le modifiche derivanti da errori od omissioni progettuali imputabili alla stazione appaltante non sono ammissibili se determinano un aumento del prezzo. Tale disposizione assume una valenza di moral hazard amministrativo: impedisce che la pubblica amministrazione possa scaricare sui bilanci pubblici o sugli operatori economici le conseguenze di un’attività istruttoria inadeguata. Si tratta di una norma che rafforza la responsabilità professionale del progettista e del RUP, imponendo un controllo più rigoroso in fase di validazione dei progetti e di approvazione del quadro economico.

Un aspetto centrale del dibattito interpretativo riguarda la nozione di “modifica sostanziale”, che rappresenta il criterio di discrimine tra l’ammissibilità della variazione e la necessità di una nuova procedura di affidamento. L’ANAC, in coerenza con la giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia UE, causa C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur), ha ribadito che una modifica è sostanziale quando altera in modo significativo la natura o la struttura economica del contratto, introducendo elementi che, se presenti nella gara originaria, avrebbero potuto attrarre altri operatori o modificare l’esito della selezione. Tale definizione, di matrice europea, ha trovato accoglimento anche nell’art. 120, comma 10, che vieta le modifiche che “avrebbero comportato l’ammissione di altri candidati o un diverso aggiudicatario”.

Questo criterio, sebbene apparentemente teorico, ha un’enorme portata pratica: impone all’amministrazione di interrogarsi, in ogni caso concreto, se la modifica mantenga il contratto nell’alveo della concorrenza originaria o se, al contrario, ne alteri gli equilibri fondamentali. Il RUP, in tal senso, è chiamato a un giudizio tecnico-giuridico complesso, che richiede la conoscenza del mercato di riferimento e la capacità di valutare l’impatto concorrenziale della variazione.

La ratio sottesa a questa disciplina è chiara: impedire che le modifiche in corso d’opera si trasformino in affidamenti diretti mascherati, eludendo i principi di pubblicità e trasparenza. In tal senso, l’art. 120 costituisce una clausola di chiusura del sistema, che garantisce la coerenza tra la fase di gara e quella di esecuzione, impedendo derive privatistiche dell’amministrazione.

La giurisprudenza più recente ha dato piena attuazione a questa impostazione. Con la sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 15 maggio 2024, n. 4120, il giudice di Palazzo Spada ha affermato che “la legittimità delle modifiche contrattuali non può essere valutata in modo atomistico, ma alla luce dell’equilibrio complessivo dell’appalto, in termini di oggetto, importo e natura delle prestazioni”. La Corte ha aggiunto che “l’alterazione significativa di uno solo di questi elementi costituisce modifica sostanziale, anche se formalmente contenuta entro i limiti percentuali”.

Questa prospettiva evidenzia come il sistema delle modifiche contrattuali non possa essere letto in chiave meramente quantitativa, ma debba essere interpretato alla luce del principio di risultato e del principio di fiducia, che guidano l’intero impianto del nuovo Codice. Il risultato perseguito è quello della continuità dell’interesse pubblico, ma tale obiettivo non può mai giustificare deroghe arbitrarie alle regole concorrenziali.

Da ultimo, merita attenzione la questione delle modifiche derivanti da innovazioni tecnologiche o normative, disciplinata dal comma 8 dell’articolo 120. Il legislatore consente tali variazioni quando necessarie per conformare il contratto a nuove disposizioni di legge o per introdurre tecnologie più efficienti, purché non ne risulti alterata la natura complessiva. Anche qui, la discrezionalità è temperata da un rigoroso onere motivazionale: la modifica deve essere proporzionata, adeguatamente documentata e approvata con atto formale, previa verifica della copertura finanziaria.

Sul piano dottrinale, questa impostazione rappresenta una significativa evoluzione rispetto al passato: la flessibilità esecutiva viene ammessa non come eccezione isolata, ma come manifestazione di una pubblica amministrazione capace di adattarsi al cambiamento, pur restando fedele ai principi della concorrenza e della trasparenza.

Considerazioni critiche

In chiave critica, si può osservare che il sistema delineato dall’art. 120, pur essendo coerente con il diritto europeo, presenta ancora margini di ambiguità applicativa, soprattutto in relazione al concetto di imprevedibilità e alla quantificazione dei limiti percentuali. Sarebbe opportuno che l’ANAC, in sede di linee guida, fornisse criteri più dettagliati per la qualificazione delle circostanze impreviste e per la valutazione della sostanzialità della modifica, al fine di evitare un eccesso di discrezionalità valutativa in capo ai RUP.

In prospettiva evolutiva, l’istituto potrebbe essere valorizzato in chiave di programmazione flessibile, prevedendo strumenti di revisione contrattuale predefiniti, fondati su parametri oggettivi (ad esempio, indici ISTAT, aggiornamenti normativi, variazioni dei costi energetici), in modo da rendere le modifiche parte di un sistema di gestione del rischio e non un’eccezione episodica. Ciò contribuirebbe a rafforzare la certezza dei rapporti contrattuali e a ridurre il contenzioso, favorendo una maggiore stabilità degli investimenti pubblici.

In definitiva, la disciplina delle modifiche contrattuali nel d.lgs. 36/2023, così come interpretata dall’ANAC e dalla giurisprudenza, rappresenta uno dei punti più avanzati della nuova stagione dell’evidenza pubblica: un equilibrio dinamico tra vincolo e adattamento, tra rigidità della regola e flessibilità della gestione. L’obiettivo è quello di coniugare la legalità formale con la razionalità sostanziale, restituendo alla pubblica amministrazione la capacità di perseguire il risultato senza sacrificare la certezza del diritto e la tutela della concorrenza.

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