Legittimazione alla richiesta del titolo edilizio: il parere del TAR Lombardia

lentepubblica.it

La sez. II Brescia, del TAR Lombardia con la sentenza 11 febbraio 2026 n. 147 (estensore Limongelli), delinea i requisiti per poter richiedere il rilascio del titolo edilizio: focus a cura dell’Avv. Maurizio Lucca.

Nel caso specifico, ai sensi dell’art. 11, Caratteristiche del permesso di costruire, del d.lgs. n. 380/2001 (comma 1: «Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo»), si dovrebbe dimostrare non solo di avere la disponibilità giuridica del bene ma anche la disponibilità materiale: una relazione qualificata con il bene, dove la mancanza di uno dei due requisiti impedisce una valida legittimazione al rilascio.

L’interpretazione della norma

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di osservare che il permesso di costruire può essere rilasciato, non solo, al proprietario dell’immobile, ma a “chiunque abbia titolo per richiederlo”; espressione questa da intendersi nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale [1], o anche solo obbligatoria, purché in questo caso, con il consenso del proprietario, rilevando, quindi, che una semplice relazione di fatto, come il possesso del bene, benché tutelata dall’ordinamento, non abilita il soggetto a richiedere ed ottenere il titolo [2].

Se dunque può ammettersi la richiesta da parte di altro titolare del diritto sul bene, reale o anche obbligatorio, quando il richiedente sia autorizzato in base al contratto o abbia ricevuto espresso consenso da parte del proprietario, la mancanza ne impedisce di formulare legittimamente la richiesta [3].

L’onere di verifica sulla legittimazione a richiedere il permesso di costruire compete al Comune, assumendo connotati differenti a seconda che detta legittimazione si fondi sulla titolarità di un diritto reale (proprietà), ovvero attenga ad una disponibilità del bene a titolo diverso (ad es. locazione), osservando in tale ultimo caso vi è un vero e proprio dovere di accertare la sussistenza del consenso del proprietario, con la conseguenza che, laddove questo difetti, non potrà procedere al rilascio del permesso di costruire [4].

Fatto

Nella sua essenzialità, un privato ricorre contro un provvedimento inibitorio di una SCIA avente ad oggetto la formazione di una nuova recinzione (il provvedimento conteneva un ordine di demolizione di eventuali opere già realizzate).

L’ordine si fondava sul fatto che pur essendo il soggetto proprietario dell’area (come da mappale), tuttavia era privo della sua disponibilità, avendo l’Amministrazione destinato il suolo a parcheggio pubblico con un suo utilizzo da più di trentacinque anni: (nelle difese della parte evocata) un evidente uso pubblico del bene, provato da atti e documentazione fotografica, di fatto un usucapione, con manutenzione a carico del Comune e realizzazione di sottoservizi, quali fognatura comunale, incompatibile con un uso privato.

Il privato sosteneva che, essendo proprietario (come dimostrato con atto pubblico di donazione), era nella facoltà di provvedere in qualunque tempo alla chiusura del proprio fondo, come previsto dagli artt. 841 e 832 c.c., mancando provvedimenti amministrativi di esproprio o altri atti negoziali di trasferimento del bene al Comune, ed, inoltre, la destinazione urbanistica sarebbe inidonea ad attestare l’uso pubblico attuale, dal momento che la destinazione urbanistica non sarebbe mai stata attuata, affermando un uso privato del parcheggio.

Veniva disposto dal GA un approfondimento istruttorio, demandato al Comandante della Polizia Locale del Comune, al fine di accertare l’uso attuale del bene.

Presupposti per la legittimazione a richiedere il titolo edilizio

Il TAR precisa subito i presupposti per il rilascio del titolo edilizio, dovendo il soggetto legittimato dimostrare, non soltanto di avere la disponibilità giuridica del bene sul quale esercitare il proprio ius aedificandi in base ad un titolo idoneo (di natura reale, o anche solo obbligatoria), ma anche di averne la disponibilità materiale, giacché soltanto la compresenza di entrambi gli elementi fa sì che il richiedente possa vantare quella “relazione qualificata con il bene”, in presenza della quale l’ordinamento e la giurisprudenza consentono l’esercizio dell’attività edificatoria [5].

Ne consegue, come nel caso di specie, che se il richiedente, pur avendo la disponibilità giuridica del bene, non ne abbia anche la disponibilità materiale (il cit. parcheggio pubblico), essendo il bene posseduto, detenuto o occupato (anche illegittimamente) da terzi, egli dovrà prima recuperare il potere di fatto sul bene, esperendo tutti i rimedi previsti a tal fine dall’ordinamento, e soltanto successivamente potrà ritenersi legittimato a richiedere l’autorizzazione all’edificazione, unendo alla disponibilità giuridica anche la disponibilità materiale del bene su cui edificare.

Ne consegue che, come dimostrato dall’accertamento tecnico, se il bene attualmente è destinato a parcheggio pubblico, correttamente (legittimamente) l’Amministrazione ha operato con il potere inibitorio, impedendo al privato di realizzare la recinzione del fondo, non avendo questi la disponibilità materiale del bene oggetto di intervento edilizio.

Diversamente, se fosse stato dimostrato che il mappale era destinato ad un uso meramente privato, in tale caso egli sarebbe legittimato ad edificarvi potendo vantare, non soltanto la disponibilità giuridica, ma anche la disponibilità materiale del mappale di cui si discute: tutti aspetti non dimostrati dall’approfondimento istruttorio.

Il ricorso viene respinto con condanna alle spese

La verificazione

Il Giudice Amministrativo, ai sensi del comma 4, dell’art. 63, Mezzi di prova, cpa, può ordinare l’esecuzione di una verificazione qualora reputi “necessario” l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche ovvero, “se indispensabile”, può disporre una consulenza tecnica: la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio sono legate a presupposti di necessarietà e indispensabilità nella ricerca della prova.

La verificazione, quindi, analogamente alla consulenza tecnica d’ufficio, è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice, rientrando nel suo potere discrezionale la decisione di disporre o meno la nomina dell’ausiliario [6].

La verificazione della PL dimostrava che «L’attuale utilizzo dell’area risulta essere pubblico, in quanto la fruizione si presenta consentita alla collettività indifferenziata. L’accesso al parcheggio è libero e presenta segnaletica verticale, illuminazione pubblica, oltre… spazi dedicati alla ricarica delle auto elettriche; L’uscita dalla proprietà del sig. … (parte ricorrente) verso il predetto parcheggio avviene per tramite del Passo Carrabile e, nelle immediate vicinanze di quest’ultimo, si possono notare pozzetti di ispezione sia della rete fognaria sia di quella elettrica»: manca una riserva esclusiva del bene da parte del privato ricorrente, dimostrando (viceversa) l’uso pubblico (in parte marciapiede, in parte parcheggio pubblico).

Definita la verificazione, in quanto ritenuta indispensabile per accertare l’uso pubblico, il GA si affida alla relazione conclusiva prodotta dal verificatore al fine di cogliere i profili tecnici necessari per giungere alla definizione della controversia, come avvenuto [7].

L’uso pubblico

Il giudice di prime cure, tiene a precisare che l’uso pubblico quand’anche illegittimo non eliderebbe l’esistenza attuale dell’uso pubblico, che di per sé esclude in capo alla parte ricorrente la disponibilità materiale del bene (e quindi la legittimazione a conseguire il titolo edilizio, ex art. 11 TUE: il privato dovrà, semmai impugnare giudizialmente l’occupazione illegittima ed esigere la restituzione dal Comune, e solo dopo averla ottenuta sarebbe legittimato a richiedere al Comune l’assenso all’edificazione.

In effetti, dopo aver ricostruito l’antefatto storico (dagli atti risultava che il precedente proprietario intendeva cedere al Comune l’area per destinarla a parcheggio), viene rilevato che la controversia nasce proprio dal tentativo del ricorrente di procedere in via di fatto alla riappropriazione del bene, mediante la recinzione del medesimo e il suo inglobamento all’interno della proprietà residenziale.

A ben vedere, dagli atti, il Collegio non può che ammettere che l’uso pubblico protratto oltre i venti anni ha perfezionato il diritto di uso pubblico del mappale in forza dell’istituto giuridico della c.d. dicatio ad patriam, che costituisce autonomo modo di acquisto dei diritti di uso pubblico (e delle servitù di uso pubblico ad essi assimilabili) quando il proprietario del bene, oggettivamente idoneo a soddisfare un’esigenza comune di una collettività indeterminata di cittadini, lo metta volontariamente, con carattere di continuità e non di mera tolleranza o precarietà, a disposizione della collettività stessa, mediante un comportamento attivo o omissivo univocamente interpretabile come destinazione del bene all’uso pubblico (simile ad un bene demaniale) [8], seguito dall’effettivo esercizio di tale uso, senza che sia necessario il decorso del termine ventennale proprio dell’usucapione [9].

Tutti elementi che depongono per il trasferimento del bene privato ad uso pubblico direttamente per dicatio ad patriam: la messa a disposizione volontaria, inequivoca e continuativa, del bene privato seguita dall’effettivo esercizio dell’uso pubblico, ben oltre il decorso di un possesso ventennale, che sarebbe necessario per acquistare il diritto per usucapione.

La spontanea ed univoca messa a disposizione della collettività del terreno comporta che la successiva esecuzione, da parte del Comune, di lavori, quale il parcheggio e i marciapiedi, non dà luogo ad una cosiddetta occupazione usurpativa, difettandone i presupposti della trasformazione del bene in opera pubblica e della sua radicale manipolazione in guisa da farlo divenire strutturalmente un “aliud” rispetto a quello precedente e, mancando, altresì, a monte, un provvedimento amministrativo che riveli l’intendimento della Pubblica amministrazione di appropriarsi della strada e di trasformarla in strada pubblica, includendola nel relativo elenco [10].

Note

[1] La servitù di passaggio a favore del fondo di pertinenza, abilita il relativo titolare ad ottenere il permesso di costruire in coerenza col contenuto del diritto, TAR Sardegna, sez. II, 27 novembre 2014, n. 1026; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 2 dicembre 2014, n. 3034.

[2] TAR Puglia, Lecce, sez. I, 29 aprile 2025, n. 747; Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2022, n. 1827; 19 luglio 2021, n. 5407 e 30 agosto 2018, n. 5115.

[3] TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 23 febbraio 2011, n. 1073; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11 luglio 2013, n. 1820.

[4] TAR Sicilia, Catania, sez. V, 4 febbraio 2026, n. 340.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2022, n. 1827; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10 ottobre 2016, n. 4643; Cass. pen., sez. III, 3 ottobre 2024, n. 39602.

[6] Cons. Stato, sez. II, 7 marzo 2024, n. 2223, idem, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5208.

[7] Cons. Stato, sez. VI, 24 marzo 2023, n. 3025.

[8] Ciò che caratterizza la demanialità del bene non è la sua appartenenza ad un determinato soggetto o ente (pubblico o privato) ma l’uso a cui è funzionale: l’utilizzo pubblico, LUCCA, No a fioriere, panchine e vasi per limitare il parcheggio. Si all’ordinanza sindacale per l’uso pubblico della proprietà privata, mauriziolucca.com, 24 aprile 2013.

[9] Cass. civ., sez. II, 9 gennaio 2026, n. 492.

[10] Cass. civ., sez. I, 11 gennaio 2026, n. 615.

The post Legittimazione alla richiesta del titolo edilizio: il parere del TAR Lombardia appeared first on lentepubblica.it.