L’accesso agli atti e i segreti commerciali negli appalti pubblici: limiti e tutela giurisdizionale

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Approfondimento sull’accesso agli atti e la tutela dei segreti commerciali negli appalti pubblici: limiti, requisiti e obblighi di motivazione delle PA.

Introduzione

Il tema dell’accesso agli atti nelle procedure di gara, con particolare riferimento alla tutela dei segreti tecnici e commerciali, è stato recentemente affrontato dal TAR Lombardia, Sez. IV, con la sentenza n. 3235/2024. La decisione ribadisce che, sebbene la tutela della riservatezza degli operatori economici sia un principio fondamentale, essa deve cedere il passo quando l’ostensione dell’atto è strettamente indispensabile per garantire la difesa in giudizio dell’interesse del ricorrente. Il giudice amministrativo ha chiarito che l’accesso può essere consentito solo se funzionale alla tutela giurisdizionale e se la documentazione richiesta ha un nesso diretto con l’accertamento della legittimità della procedura di gara.

Il quadro normativo: l’accesso agli atti e la tutela dei segreti commerciali

L’accesso agli atti nelle procedure di gara è disciplinato dall’articolo 35, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, secondo cui “è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Tuttavia, l’ostensione è limitata quando i documenti richiesti contengano informazioni riservate, come segreti tecnici o commerciali, la cui divulgazione potrebbe pregiudicare la posizione concorrenziale dell’operatore economico.

Secondo la giurisprudenza consolidata (Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 10/2020), l’accesso deve essere valutato alla luce di due principi contrapposti:

• Il diritto alla trasparenza e alla difesa in giudizio, che consente al ricorrente di ottenere l’accesso agli atti rilevanti per dimostrare eventuali illegittimità nella procedura di gara;
• La tutela dei segreti industriali e commerciali, che protegge il know-how e le strategie degli operatori economici.

Il caso esaminato dal TAR Lombardia

La controversia esaminata dal TAR Lombardia riguardava una gara per l’affidamento di servizi da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’operatore economico ricorrente aveva richiesto l’accesso integrale all’offerta dell’aggiudicataria, lamentando l’oscuramento di alcune parti dell’offerta tecnica ed economica per motivi di riservatezza. La stazione appaltante aveva negato l’accesso, ritenendo che i documenti richiesti contenessero segreti tecnici e industriali.

Il TAR ha accolto il ricorso, stabilendo che:

• L’accesso è consentito se i documenti richiesti sono indispensabili per la difesa in giudizio;
• L’amministrazione non può accogliere automaticamente la richiesta di riservatezza dell’operatore economico, ma deve effettuare una valutazione autonoma e motivata;
• Il concetto di segreto tecnico o commerciale deve riferirsi a informazioni riservate che abbiano valore economico e siano sottoposte a misure adeguate di protezione.

La prova della “stretta indispensabilità”

Un tema centrale della decisione riguarda la prova della “stretta indispensabilità” dell’accesso, che il TAR ha ritenuto non richiedere una “prova diabolica” da parte del richiedente. È sufficiente che la documentazione richiesta sia funzionale all’accertamento giurisdizionale e che possa incidere sulla fondatezza delle censure sollevate in sede di ricorso.

Il Collegio ha richiamato la giurisprudenza amministrativa, affermando che “la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi specialistici che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza” (TAR Campania, Salerno, Sez. II, n. 270/2020).

Implicazioni operative per le stazioni appaltanti e gli operatori economici

Alla luce della decisione del TAR Lombardia, le stazioni appaltanti devono:

• Effettuare un’istruttoria adeguata prima di negare l’accesso, verificando se la richiesta di riservatezza dell’operatore economico sia fondata su reali esigenze di tutela del know-how aziendale;
• Motivare adeguatamente il diniego, indicando le ragioni per cui le informazioni richieste rientrano nella tutela dei segreti commerciali;
• Valutare il nesso tra la documentazione richiesta e la difesa in giudizio, per evitare di limitare in modo eccessivo il diritto alla trasparenza e al contraddittorio.

Per gli operatori economici, invece, la sentenza conferma che:

• La partecipazione alle gare comporta un’accettazione implicita delle regole di trasparenza;
• Non tutte le informazioni contenute nelle offerte possono essere qualificate come segreti tecnici o commerciali;
• È necessario adottare misure di protezione adeguate per garantire la riservatezza delle informazioni sensibili, in modo da rafforzare la tutela giuridica della propria posizione concorrenziale.

Conclusioni

La sentenza del TAR Lombardia rappresenta un importante chiarimento in materia di accesso agli atti e tutela dei segreti commerciali negli appalti pubblici. L’obbligo di trasparenza deve essere bilanciato con la necessità di proteggere le informazioni riservate, ma la stazione appaltante non può rifiutare l’ostensione senza una valutazione concreta dell’indispensabilità dei documenti richiesti per la difesa in giudizio. La corretta applicazione di questi principi è fondamentale per garantire un equilibrio tra concorrenza, tutela degli operatori economici e trasparenza delle procedure di gara.

Leggi anche: Accesso difensivo agli atti di gara e tutela dei segreti tecnico-commerciali: il parere del TAR Lazio

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