Annullata l’ordinanza sindacale in assenza di presupposti istruttori e motivazionali

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In questo approfondimento l’Avvocato Maurizio Lucca, attraverso una recente pronuncia giuridica, chiarisce i casi in cui risulta annullata l’ordinanza sindacale in assenza di presupposti istruttori e motivazionali.

La sez. I Catania del TAR Sicilia, con la sentenza 28 luglio 2025 n. 2451, annulla un’ordinanza sindacale contingibile ed urgente priva dei presupposti di legge: ossia, un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti risolvibili con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento: l’assenza di un accertamento tecnico che profili il rischio non rinviabile dimostra la carenza di un elemento indispensabile, ben potendo utilizzare altri mezzi apprestati dall’ordinamento per fronteggiare la situazione a livello di mera potenzialità di minaccia di lesioni alle persone.

Il potere di ordinanza del sindaco

È noto che l’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente, ai sensi degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), viene adottata dal Sindaco per fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, con il corollario che non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall’ordinamento ai terzi (i destinatari dell’azione amministrativa) [1].

Il potere di ordinanza comporta, quindi, una deviazione dai principi di tassatività e di tipicità degli atti amministrativi (intimamente legati con il principio di legalità, di cui all’art. 97 della Costituzione) e trova la propria giustificazione nella necessità di fare fronte a situazioni di pericolo grave e imminente, non assolvibili con le misure ordinarie già previste dall’ordinamento [2].

Di converso, si può sostenere che anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata, nel senso che è stata verificata non in astratto ma nella sua effettività, aspetto che dovrà essere riconoscibile nel contenuto del provvedimento [3].

In dipendenza di ciò, è stato rilevato che, se in linea di principio è connaturata alla natura del provvedimento di cui si tratta la temporaneità dell’efficacia, è pur vero che quest’ultima è comunque collegata al permanere dello stato di necessità, con l’unico immanente limite che il comando contenuto non può acquisire carattere di stabilità [4].

Di riflesso, il Sindaco può utilizzare il potere di ordinanza non solo in presenza di un pericolo reale, ma anche in presenza di una situazione di rischio potenziale, al fine di prevenire l’inveramento di un evento dannoso quando la prospettazione si presenta come un intervento non rinviabile (e presumibile nella sua portata) [5], sicché l’esercizio del potere di ordinanza ha carattere residuale e, di regola, si declina nell’adozione di misure temporanee e provvisorie, che richiedono la compatibilità con l’urgenza nel provvedere: tutte misure che si fondono su istruttoria e motivazione adeguata, tali per cui vi sia coerenza tra i presupposti di fatto e le azioni per fronteggiare la situazione di pericolo [6].

Fatto

Alcuni privati impugnano un’ordinanza sindacale, adottata ai sensi dell’art. 54 del TUEL, con cui è stato loro imposto «di provvedere con la massima urgenza e sotto la supervisione di un tecnico incaricato di fiducia, immediatamente e comunque entro e non oltre trenta giorni (30 gg.) a far data dalla notificazione della presente ordinanza, alle verifiche ed esecuzione di tutti i lavori necessari ed indispensabili alla messa in sicurezza generale del versante di che trattasi; – nelle more dell’esecuzione delle verifiche dei lavori di messa in sicurezza e di pulizia di detto terreno, come suggerito dal …, si consiglia la realizzazione di una barriera provvisoria da porre sul limite tra i due lotti per la mitigazione del rischio residuo che possa fungere da contrasto per eventuali futuri scivolamenti di materiale detritico; – successivamente, riferire a questo …. in merito all’avvenuta eliminazione del pericolo in oggetto ed al ripristino delle necessarie condizioni di sicurezza, tramite dichiarazione attestante l’eliminazione di ogni pericolo per la pubblica e privata incolumità a firma del personale tecnico qualificato che, come prescritto dai VV.F., ha diretto i lavori».

Secondo le parti ricorrenti, il tenore dell’ordinanza va ben oltre al suo contenuto fattuale, non rilevando profili di pericolo, visto che il versante “incriminato” risulta stabile da anni in relazione alla presenza di opere di contenimento, mancando, altresì, riscontri di franosità, se non di un modesto quantitativo a ridosso di una rete di confine condominiale (già oggetto di sostituzione).

In definitiva, il gravame si sofferma su meri “pronostici” pericoli, smentiti poi nei fatti (aspetti documentati), risultando incomprensibile negli ordini impartiti (un facere generico): l’ordinanza sarebbe priva dei presupposti indispensabili di contingibilità ed urgenza (in violazione del principio di legalità), incidendo, allo stesso tempo, su questione tra privati suscettibili di ottenere tutela innanzi al Giudice Ordinario.

Condizioni del potere derogatorio

I GA inquadra il potere di ordinanza del Sindaco, dove le ordinanze di necessità e urgenza, quali espressione di un potere amministrativo extra ordinem, volto a fronteggiare situazioni di urgente necessità, sono azionabili quando gli strumenti ordinari posti a disposizione dal legislatore risultano inutili.

Tale potere straordinario quale presupposto richiede la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, nonché la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento, non essendo, pertanto, possibile adottare ordinanze contingibili e urgenti per risolvere situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità [7].

In termini diversi, il potere di urgenza, di cui agli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000, può essere esercitato solo rispetto a circostanze di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti un’effettiva minaccia per la pubblica incolumità, e unicamente in presenza di un preventivo accertamento delle condizioni concrete, fondato su prove empiriche e non su mere presunzioni [8].

Si comprende dall’impianto normativo ed esegetico che le condizioni non ricorrono laddove il Sindaco possa far fronte alla situazione con rimedi di carattere corrente nell’esercizio ordinario dei suoi poteri [9].

L’Amministrazione nel provvedimento dovrà dare prova documentata del necessario intervento, non procrastinabile, effettuando una valutazione complessiva (anche succintamente esposta) di tutte le condizioni che abilitano l’esercizio del potere, non meramente astratte, posto che la contingibilità, caratteristica fondamentale del suddetto potere innominato, deve comunque coniugarsi con la proporzionalità, di guisa che all’Autorità amministrativa procedente è sicuramente preclusa la facoltà di discostarsi dalle regole che altrimenti presidierebbero il suo doveroso modus procedendi in tutti i casi in cui ciò non risulti ragionevolmente necessario in relazione alla natura dei provvedimenti da adottare, né giustificato alla stregua di tutte le contingenze della vicenda concreta [10].

Merito

Alla luce del quadro delineato, il ricorso risulta fondato, con condanna alle spese: l’ordinanza si profila carente di motivazione e di istruttoria nei termini che seguono:

• manca un approfondimento istruttorio che avrebbe consentito di individuare esattamente l’origine e l’entità dello smottamento del terreno verificatosi, accertando l’effettivo e imminente pericolo, con conseguenti indicazioni puntuali tese ad impedire le conseguenze pregiudizievoli per l’incolumità pubblica e privata;
• invero, il provvedimento non consente di giungere ad alcuna soluzione, mancando un accertamento effettivo del pericolo (circostanza smentita dal tecnico incaricato, in apposita relazione circostanziata sul punto);
• l’ordine impartito non consiste di assolvere allo stesso (c.d. inadeguatezza), mancando di istruzioni adeguate, anzi esigendo delle verifiche, le quali presuppongono l’assenza di preventive verifiche, risultato di un’attività istruttoria sommaria e incompleta che non ha consentito di accertare l’origine né l’entità dello smottamento, né, ancora, l’urgenza di provvedere stante l’imminenza del pericolo.

Sintesi

La sentenza entra nella stesura del provvedimento sindacale, annullando l’atto per l’evidente carenza di istruttoria che si riverbera sulla motivazione (ex art. 3 della legge n. 241/1990), rendendo l’atto privo di struttura (fondamento); quegli elementi da cui comprendere da una parte, l’iter seguito per giungere alla decisione, dall’altra parte, la base fattuale che delinea il rischio (pericolo) da evitare, consentendo al titolare della competenza (il Sindaco, un potere proprio attinente alla carica, in aderenza al noto canone di separazione tra attività politica e gestionale) [11] di agire con strumenti non codificati dall’ordinamento, appunto extra ordinem.

L’ordinanza contingibile ed urgente deve essere indirizzata nei confronti di chi si trova nella posizione di poter intervenire tempestivamente per eliminare la situazione di pericolo, e tale è la condizione di chi abbia a qualsiasi titolo la materiale disponibilità dei beni dai quali il pericolo origina, dovendo l’Amministrazione, se da una parte non sia tenuta a svolgere un’approfondita istruttoria circa la proprietà dei beni stessi, le cui tempistiche sono incompatibili con l’urgenza, dall’altra parte, non può esimersi dal definire gli obblighi imposti al destinatario, assicurandosi di un compiuto controllo sull’effettività del pericolo, non limitandosi alla descrizione dei fatti, ma svolgendo un’accurata verifica dello stato di “emergenza” (carattere insito degli aggettivi “contingibile” e “urgente” [12].

In definitiva, il potere sindacale trova nella contingibilità la necessità di agire quando (e nonostante) difettino rimedi tipici e nominati per affrontare efficacemente il pericolo, oppure quando gli strumenti, pur previsti dall’ordinamento, siano inadeguati a fronteggiare il pericolo in maniera adeguata e tempestiva, mentre l’urgenza comporta la materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data e la sussistenza di un interesse pubblico attuale da salvaguardare.

Note

[1] Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2002, n. 1490.

[2] TAR Veneto, sez. IV, 23 febbraio 2024, n. 328.

[3] Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3922.

[4] Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1670, questo comporta che anche le misure non preventivamente definite nel loro limite temporale devono considerarsi legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata.

[5] Cons. Stato, sez. I, 30 luglio 2018, n. 1983.

[6] TAR Campania, Napoli, sez. V, 7 febbraio 2024, n. 940.

[7] Cons. Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474.

[8] Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 190.

[9] Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2022, n. 9846.

[10] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 7 febbraio 2024, n. 940; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4767.

[11] Cfr. TAR Sardegna, sez. I, 24 giugno 2022, n. 435; TAR Liguria, sez. II, 3 febbraio 2022, n. 88. Va detto che solamente quando si tratti di affrontare situazioni, di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico opera il potere “straordinario” sindacale di ordinanza, mentre ai funzionari spetta il potere di ordinanza “ordinario”, afferente la gestione amministrativa, nel cui ambito ricadono i provvedimenti tipizzati atti a fronteggiare le esigenze prevedibili ed ordinarie, tra cui, oltre a quelli espressamente elencati nell’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, gli atti previsti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco, come stabilito con norma di chiusura dalla lett. i) dello stesso art. 107, comma 3, Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2025, n. 3423.

[12] Cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12 maggio 2025, n. 408.

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