Indagine di mercato e consultazione preliminare: il nuovo Codice e il rischio di una semplificazione solo apparente

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Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha promesso semplificazione, responsabilizzazione delle stazioni appaltanti e centralità della fase programmatoria.

Tuttavia, proprio nella fase che dovrebbe essere la più solida e consapevole (quella preparatoria) emergono alcune delle principali criticità applicative.

Tra queste, una delle più ricorrenti riguarda la confusione tra indagine di mercato (art. 50) e consultazione preliminare di mercato (art. 77). Due strumenti distinti, con finalità diverse, che nella pratica rischiano di diventare interscambiabili, con effetti non sempre coerenti con i principi del Codice.

Il paradosso della semplificazione: meno regole, più responsabilità

Il nuovo Codice affida alle amministrazioni una maggiore discrezionalità tecnica e organizzativa. È una scelta chiara: meno formalismi, più fiducia nella capacità delle stazioni appaltanti. Ma la discrezionalità, senza una chiara consapevolezza degli strumenti, può facilmente trasformarsi in incertezza operativa.

L’indagine di mercato e la consultazione preliminare rappresentano emblematicamente questo paradosso. Entrambe sono collocate prima della gara, entrambe coinvolgono il mercato, entrambe sono presentate come strumenti “leggeri”. Ma qui finiscono le somiglianze.

Indagine di mercato: quando diventa (impropriamente) progettazione

Nella prassi, l’indagine di mercato viene spesso caricata di aspettative che il Codice non le attribuisce. Avvisi che chiedono agli operatori soluzioni tecniche, indicazioni progettuali, perfino stime economiche dettagliate, vengono impropriamente ricondotti all’art. 50.

Il problema non è solo terminologico. L’indagine di mercato nasce per selezionare operatori, non per definire l’oggetto dell’appalto. Utilizzarla per “testare” il progetto significa spostare in questa fase decisioni che dovrebbero essere assunte dall’amministrazione, con il supporto, se necessario, di una consultazione preliminare strutturata.

Il rischio è duplice: da un lato, si crea un’asimmetria informativa tra operatori; dall’altro, si espone l’amministrazione all’accusa di aver costruito requisiti su misura.

Consultazione preliminare: strumento utile, ma ancora temuto

Paradossalmente, mentre l’indagine di mercato viene spesso sovrautilizzata, la consultazione preliminare di mercato resta uno strumento poco praticato o utilizzato con cautela eccessiva.

Il timore principale è sempre lo stesso: il rischio di contaminare la concorrenza. Un timore comprensibile, ma che il Codice affronta in modo esplicito, imponendo obblighi di trasparenza, pubblicità delle informazioni acquisite e neutralizzazione di eventuali vantaggi competitivi.

Eppure, soprattutto negli appalti complessi o ad alto contenuto tecnologico, rinunciare alla consultazione preliminare significa spesso bandire gare poco realistiche, con requisiti sovradimensionati o, al contrario, insufficienti a soddisfare il fabbisogno pubblico.

Il vero nodo: la qualità delle decisioni prima della gara

Il nuovo Codice ha spostato il baricentro dell’affidamento pubblico prima della procedura di gara. È lì che si gioca la qualità dell’appalto, non nella fase di aggiudicazione.

Confondere art. 50 e art. 77 significa, in fondo, eludere questo passaggio: utilizzare strumenti pensati per scopi diversi senza una chiara strategia. Il risultato è una semplificazione solo apparente, che scarica sulla fase esecutiva (o sul contenzioso) le conseguenze di decisioni poco meditate.

Una scelta di maturità amministrativa

Distinguere correttamente tra indagine di mercato e consultazione preliminare non è una questione di formalismo giuridico. È una scelta di maturità amministrativa.

L’indagine di mercato serve quando l’appalto è già definito e occorre garantire un confronto concorrenziale corretto. La consultazione preliminare è lo strumento giusto quando l’amministrazione ha bisogno di capire il mercato prima di decidere.

Un manifesto minimo per il nuovo Codice

Se il nuovo Codice dei contratti pubblici vuole davvero rappresentare una stagione di cambiamento, allora è necessario affermare alcuni punti con chiarezza, senza ambiguità operative:

• la semplificazione non è improvvisazione: meno regole non significa assenza di metodo;
• la fase preparatoria non è neutra, ma è il luogo in cui si determinano qualità, concorrenza e sostenibilità dell’appalto;
• l’indagine di mercato non è un laboratorio progettuale e non può diventare una scorciatoia per supplire a carenze interne;
• la consultazione preliminare non è un rischio da evitare, ma uno strumento da governare con trasparenza e competenza.

Continuare a usare strumenti diversi come se fossero intercambiabili significa rinviare i problemi, non risolverli. Significa spostare l’incertezza dalla progettazione alla gara, e dalla gara al contenzioso.

Il nuovo Codice non chiede alle stazioni appaltanti di fare meno, ma di fare meglio e prima. Chi governa la fase preparatoria governa l’appalto. Tutto il resto è una semplificazione solo di facciata.

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