Chiarimenti su competenza e azioni nell’approvazione del project financing

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L’Avvocato Maurizio Lucca, attraverso l’analisi di una recente pronuncia giuridica, fornisce alcuni importanti chiarimenti in merito alla competenza e alle azioni nell’approvazione del project financing.

La sez. I Milano del TAR Lombardia, con la sentenza 6 ottobre 2025 n. 3132 chiarisce che la competenza nella valutazione preliminare di convenienza e fattibilità della proposta di finanza di progetto, ovvero la verifica dell’interesse pubblico, appartiene all’organo esecutivo del Comune: la giunta comunale, titolare di potere in via residuale (e a chiusura del sistema) quando nessun altro organo o ufficio è titolare della funzione attribuita dalla legge (ex art. 97 Cost., c.d. riserva di competenza, principio di legalità se non c’è legge non c’è potere, eroso dalla delegificazione, c.d. soft law).

Fatto

Una società sportiva, che gestisce mediante – convenzione e senza gara – da oltre vent’anni gli impianti comunali impugna l’atto di conclusione negativo di una proposta di partenariato pubblico-privato, ai sensi dell’art. 180 e ss. del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., avente ad oggetto la progettazione, riqualificazione, finanziamento e gestione di un centro sportivo nell’imminenza della scadenza del rapporto concessorio (già peraltro, prorogata più volte).

Il diniego giungeva a seguito di una serie di richieste chiarimenti e integrazioni operate da un Gruppo di Lavoro e dal RUP, al termine dei quali quest’ultimo con proprio provvedimento ravvisava l’insussistenza nella proposta dei presupposti per la conclusione positiva del procedimento considerati gli obiettivi dell’Ente: mancavano soluzioni innovative e la presenza di un diritto di prelazione, configurato quale ingiustificato vantaggio competitivo.

Seguiva ricorso, dove tra i motivi di diritto si sosteneva l’incompetenza del RUP nell’adozione del provvedimento conclusivo.

Il project financing

Il project financing costituisce una modalità di interagire tra operatore economico e PA (privato e pubblico) finalizzato a realizzazione di opere e/o servizi pubblici a cura del privato, alternativo ad altre forme di investimento, caratterizzandosi dall’assunzione – da parte dell’affidatario – del rischio operativo (l’equilibrio economico finanziario, ora rinvenibile nel comma 5, dell’art. 117, Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo, del d.lgs. n. 36/2023, già comma 6, dell’art. 180 del d.lgs. n. 50/2016) distinguendosi, pertanto, dall’appalto: elemento centrale del contratto di partenariato pubblico – privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico [1].

È un sistema di realizzazione di lavori pubblici o di servizi di pubblico interesse incentrato su di un progetto [2], che presenta due caratteristiche fondamentali:

• risponde all’interesse pubblico della PA a realizzare un’infrastruttura o a gestire un servizio reputato necessario per la collettività;
• capace di generare flussi di cassa positivi che siano sufficienti a coprire i costi operativi.

Documento centrale di tale istituto risiede nell’elaborazione Piano economico finanziario (PEF) nel quale dovrebbero essere riportati i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile, ovvero le condizioni di equilibrio economico – finanziario, questo per definire che è corretta l’allocazione del rischio.

Il PEF, quindi, ha lo scopo di consentire alla stazione appaltante di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto negoziale, e rappresenta, per consolidato intendimento, un elemento integrativo dell’offerta, di cui vale ad illustrare, valorizzare, corroborare e giustificare la complessiva sostenibilità: pur non sostituendosi o sovrapponendosi ad essa, in sostanza, ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, al fine di provare che l’impresa andrà prospetticamente a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività [3].

D’altronde, nel caso di iniziativa pubblica, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite, oppure quando la traslazione del rischio rimane in capo all’Amministrazione non si potrebbe ammettere di essere di fronte ad una concessione ma ad un appalto [4].

La procedura di affidamento

In generale, nella procedura (prima del c.d. Correttivo) vengono individuate due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione [5].

In questo senso, nella precedente disciplina del Codice, di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, l’adozione avveniva per fasi:

• presentazione spontanea da parte di un privato di una proposta progettuale (costituita dal progetto di fattibilità tecnica ed economica, unitamente a una bozza di convenzione e a un piano economico-finanziario), la quale viene sottoposta a valutazione di fattibilità da parte dell’Amministrazione, nonché di sussistenza di un pubblico interesse [6], osservando che la valutazione costituisce una manifestazione della volontà del titolare della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo (fase preliminare) [7];
• (ad esito positivo, fase della scelta del contraente) dichiarazione di fattibilità e pubblico interesse della proposta, svolgimento della gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto oggetto della proposta, ad esito della quale il promotore può esercitare il diritto di prelazione ove non dovesse risultare aggiudicatario (una posizione privilegiata) [8].

In effetti, il provvedimento di selezione e nomina del promotore di project financing crea per il soggetto prescelto una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta [9].

L’arresto procedimentale

Va aggiunto che alle proposte di partenariato l’Amministrazione è tenuta a dare riscontro, anche in senso negativo, esternando le ragioni che non consentono di valutare positivamente la fattibilità della proposta, sussistendo un obbligo di provvedere sull’istanza, integrando una condotta colpevolmente inerte quando l’Amministrazione non si pronunci, in violazione dei principi di celerità, doverosità, speditezza e buon andamento dell’azione amministrativa, un’ipotesi di illegittimo silenzio – inadempimento, lesivo della posizione di interesse qualificato della proponente ad ottenere la conclusione del procedimento con un provvedimento espresso e motivato in ordine alla valutazione di fattibilità del progetto e alla sua dichiarazione di pubblico interesse [10].

In questa linea procedimentale lo scopo finale, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa [11].

Il Tribunale, in ragione della struttura bifasica precisa che:

• la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore [12];
• anche una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione [13] non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto [14].

Revoca dell’interesse pubblico

Sotto questo profilo (nella seconda fase), l’Amministrazione non dovrà necessariamente dare comunicazione dell’avvio del procedimento in presenza di atti di autotutela – nel cui paradigma è in astratto inquadrabile un provvedimento di revoca – rilevando, tuttavia, che non si tratta propriamente di un atto di revoca in senso sostanziale, poiché l’atto con il quale si esprime parere favorevole alla proposta (prima fase) non attribuisce alcun vantaggio economico al privato proponente: la mera dichiarazione di pubblico interesse di proposta d’iniziativa privata di un project financing non attribuisce al privato infatti alcuna utilità diretta, ma solo l’aspettativa giuridicamente non tutelabile a che l’Amministrazione dia corso alla procedura di gara [15].

Questo significa che l’Amministrazione non sia tenuta:

• a dare alcuna comunicazione d’avvio del procedimento che consenta al proponente di interloquire sul proprio interesse a mantenere un vantaggio già acquisito;
• ad inviare il preavviso di rigetto, ex 10 bis della legge n. 241/1990, perché non sussiste alcuna istanza del privato su l’Amministrazione con l’obbligo di provvedere, dato che l’Ente non ha alcun obbligo di dar corso alla successiva approvazione della proposta e all’indizione della gara [16].

L’approdo porta a ritenere che, anche dopo l’approvazione della proposta non sorge un distinto, speciale e autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l’Amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto: la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente [17].

In dipendenza di ciò, in materia di indennizzabilità dei pregiudizi conseguenti alla revoca legittima di atti amministrativi prevista dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo è cedevole rispetto alla disciplina specifica dettata dall’art. 183, commi 12 e 15 del d.lgs. n. 50 del 2016, ove si prescrive il riconoscimento dell’interesse contrattuale negativo o dell’indennizzo per le sole ipotesi in cui il promotore non risulti aggiudicatario della gara [18].

La natura della procedura

Alla luce delle coordinate normative ed esegetiche, volendo definire la natura della procedura si rileva che la scelta del promotore non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’Amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare [19].

Ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’Amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione [20], non creandosi alcun vincolo per l’Amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza della PA in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta [21].

Ne discende che alla fase di scelta del proponente male si attaglia la predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta definizione dell’oggetto del procedimento e dunque della proposta.

Il Correttivo

Invero, il Correttivo (vedi, Relazione illustrativa al d.lgs. n. 209/2024, Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) ha rivisto le fasi del procedimento anche alla luce dei rilievi sollevati dalla Commissione europea con la procedura d’infrazione INFR (2018)2273 «Non conformità del diritto italiano alle Direttive 2014/23/EU, 2014/24/EU and 2014/25/EU, e agli articoli 49 e 56, TFUE», sono state introdotte specifiche disposizioni:

• per assicurare la trasparenza e la pubblicità durante la procedura di selezione delle proposte relative al progetto di fattibilità;
• ponendo una distinzione tra le procedure di finanza di progetto a iniziativa privata e a iniziativa pubblica;
• disciplinando espressamente anche una prassi rinvenibile nei casi in cui l’operatore economico presenti all’ente concedente una preliminare manifestazione di interesse, corredata dalla richiesta di informazioni e dati necessari per la predisposizione della proposta;
• assicurando, altresì, il rispetto del principio di trasparenza, qualora l’ente concedente comunichi all’operatore economico la sussistenza di un interesse pubblico all’elaborazione della proposta dandone adeguata comunicazione nella sezione «Amministrazione trasparente».

In termini, si è voluto dare piena trasparenza alle iniziative del privato, stabilendo una procedimentalizzazione sia della fase delle valutazioni che dell’affidamento (attuale art. 193, Procedure di affidamento, del d.lgs. n. 36/2023), intendendo (forse) regimentare l’esercizio della discrezionalità nel merito, gemmato dal principio del risultato (ex art. 1 del Codice dei contratti).

La competenza

Fatte queste premesse di inquadramento, passando al contenuto della sentenza, il GA accoglie il gravame, affermando che spetta in capo alla sola Giunta Comunale, ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL) la competenza di vagliare l’insussistenza dell’interesse pubblico alla proposta di project financing e, quindi, di rigettarla.

La decisione viene così motivata:

• dalla lettura dell’art. 42 del TUEL è esclusa la competenza del Consiglio Comunale che si limita alle ipotesi tassative ivi indicate, affidando all’organo consiliare la competenza ad approvare unicamente gli atti fondamentali elencati dal secondo comma, tra i quali non figura la dichiarazione di fattibilità delle proposte di project financing o di partenariato pubblico privato;
• il Consiglio comunale è competente solo ai fini dell’inserimento dell’intervento nella programmazione dell’Ente, non nella fase di esame e valutazione della fattibilità della proposta [22];
• la Giunta Comunale, invece, è riconosciuta la sua esclusiva competenza a rigettare la proposta di project financing in forza dell’art. 48, comma 2 del TUEL, dove si stabilisce che rientrano nel novero delle attribuzioni residuali della Giunta «tutti gli atti rientranti ai sensi dell’articolo 107, comma 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio»;
• la decisione della rispondenza della proposta di finanza di progetto all’interesse pubblico spetta all’organo di governo dell’Ente cui la proposta medesima è indirizzata: la Giunta Comunale [23].

Si giunge ad annullare il provvedimento del RUP dal quale non traspare alcuna motivazione sull’assenza dei presupposti per la configurazione di una proposta di project financing; peraltro, soffermandosi su temi non presenti nel d.lgs. n. 50/2016, che impingono a pieno titolo nella valutazione del pubblico interesse e, quindi, nella discrezionalità amministrativa dell’organo di governo dell’Ente Comunale: il dirigente, annota il GA, avrebbe dovuto limitarsi alla predisposizione dell’attività istruttoria ed eventualmente fornire all’organo governativo una propria proposta definitoria per la conclusione del procedimento (proposta con una mera valenza endoprocedimentale).

Note

[1] I contratti nei quali l’allocazione dei rischi rimane in capo all’operatore economico privato, in coerenza con i principi dettati da Eurostat, non devono essere registrati come debiti, Corte conti, sez. Riunite, Questione di massima in ordine alla qualificazione, come indebitamento, del contratto di partenariato pubblico-privato, disciplinato dagli articoli 3, comma 1, lett. eee), 180 e 187 del d.lgs. n. 50/2016, Deliberazione 23 giugno 2017, n. 15. Vedi, ANAC, Delibera n. 318 del 28 marzo 2018, Linee Guida n. 9, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato», ove postula che, ai sensi dell’articolo 180, comma 3, del codice dei contratti pubblici, «è necessario che sia trasferito in capo all’operatore economico, oltre che il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera. Per i contratti di concessione, che l’articolo 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici ricomprende nel PPP, l’allocazione di tali rischi in capo all’operatore economico deve sostanziarsi nel trasferimento allo stesso del cd. rischio operativo…, cioè nella possibilità per l’operatore economico di non riuscire a recuperare, in condizioni operative normali, gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’operazione».

[2] Cfr. Corte conti, sez. giur. Emilia – Romagna, 23 maggio 2017, n. 119.

[3] TAR Toscana, sez. III, 5 marzo 2020, n. 285; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015. La presenza dell’asseverazione del PEF non esonera l’Amministrazione dal procedere in autonomia alla valutazione della coerenza e sostenibilità economica dell’offerta e all’esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39.

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2809.

[5] Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186

[6] L’operazione può ritenersi neutra ai fini del bilancio dell’Ente solo qualora il soggetto privato finanziatore dell’opera si assuma, oltre al rischio della sua realizzazione, anche uno fra quelli di disponibilità della stessa e di domanda del servizio relativo, Corte Conti, sez. contr. Liguria, Delibera, 6 febbraio 2017, n. 5.

[7] Cons. Stato, sez. IV, 10 novembre 2005, n. 6287.

[8] Cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, 18 giugno 2025, n.1156; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 23 ottobre 2023, n. 2418.

[9] Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5501.

[10] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 603. Nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato, ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 368.

[11] Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2015, n. 1872; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1315.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065; 13 dicembre 2023, n. 10758; 27 ottobre 2023, n. 9298; 26 maggio 2023, n. 5184; 10 febbraio 2020, n. 1005; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 23 ottobre 2024, n. 342; 27 maggio 2022, n. 242.

[13] L’atto di scelta del promotore determina un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti, tant’è che tale atto è da ritenersi lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2019, n. 4186.

[14] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820; sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365; 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; sez. V, 6 maggio 2013, n. 2418.

[15] Cfr. TAR Veneto, sez. I, 8 maggio 2024, n. 926.

[16] TAR Umbria, sez. I, 6 marzo 2025, n. 260.

[17] Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 63633.

[18] TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 1° agosto 2024, n. 2809; idem, Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7927.

[19] Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2023, n. 5615.

[20] Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6633.

[21] Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820.

[22] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2024, n. 2805.

[23] TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 2 gennaio 2023, n. 1. Vedi, Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2024, n. 1502, il quale conferma gli orientamenti giurisprudenziali di siffatto principio, chiarendo che la Giunta Comunale risulta certamente competente a revocare la delibera di dichiarazione di pubblico interesse della proposta originaria, sia per il principio del contrarius actus, avendo adottato la dichiarazione di pubblico interesse medesima, sia per le previsioni dell’art. 48, comma 2, del TUEL sulla competenza residuale.

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