Luci e ombre dell'inversione procedimentale nel D. Lgs n. 36/2023

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L’inversione procedimentale nel nuovo D. Lgs n. 36/2023: luci e ombre di uno strumento ideato per velocizzare e semplificare la gestione della gara ma che rischia di opacizzare la scelta del miglior contraente da parte della stazione appaltante. Focus a cura del Dott. Renzo Cavadi.

Premessa: il quadro normativo dell’inversione procedimentale nel vecchio Codice dei Contratti

L’istituto dell’inversione procedimentale, si è ritagliato oggi un ruolo centrale nella disciplina in materia di Contratti Pubblici.

Sebbene abbia trovato una sistemazione generale e completa soltanto nel recente D. Lgs. n. 36/2023, tale strumento in vero, era già stato introdotto in forma circoscritta nel nostro ordinamento dal D. Lgs. n. 50/2016 ([1]).

Nello specifico il comma 8 dell’art. 133 così recitava: “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Nella disciplina della contrattualistica pubblica, si deve dar conto anche delle modifiche apportate dal D. L. n. 39/2109 (c.d. Decreto Sblocca-cantieri), il quale, ha successivamente esteso la disciplina del D. Lgs. n. 50/2016 anche al settore degli appalti ordinari fino al 31 dicembre 2020, perimetro temporale prorogato fino al 31 dicembre 2021, e poi fino al 30 giugno 2023 dall’art. 52 del D.L. 77/2021 convertito dalla Legge 108/2021, in materia di Governance e semplificazioni ([2]).

Secondo l’impostazione normativa legata al precedente Codice l’inversione procedimentale, si poteva applicare a tutte le procedure purchè aperte, ma era riservato esclusivamente ai settori c.d. speciali.

L’introduzione “a regime” dell’inversione procedimentale nel nuovo D. Lgs. n. 36/2023: la centralità del principio del risultato e della fiducia nella riforma voluta dal legislatore

Successivamente con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 36/2023), l’inversione procedimentale ha assunto una fisionomia diversa e se vogliamo più completa. In particolare oggi, occorre fare riferimento al comma 3 dell’articolo 107 il quale così dispone: “Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.”

Nella prospettiva del nuovo D.  Lgs. n. 36/2023, si avverte subito come il legislatore impatti in maniera sistematica su tale istituto, strutturandolo “a regime” ([3]) e aprendo così le porte a un processo di semplificazione procedimentale, in un settore particolarmente complesso e delicato dell’ordinamento.

A conferma di ciò, va la pena evidenziare come tale interpretazione trovi conferma nella giurisprudenza amministrativa. Secondo i giudici di Palazzo Spada infatti “La finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l’iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la Stazione Appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell’inversione procedimentale, difatti, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa” (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7226).

In tal senso, è bene precisare che la stabilizzazione dell’inversione procedimentale nel nuovo Codice, non rappresenta una mera modifica dal sapore tipicamente tecnico, ma si cala all’interno di una più ampio disegno di riforma, che colloca il principio del risultato ([4]) e il principio della fiducia ([5]) al centro dell’attività della Pubblica Amministrazione nel settore della contrattualistica. Questi due pilastri infatti fungono da criteri interpretativi prioritari, nel momento in cui indirizzano e orientano l’azione amministrativa delle Stazioni Appaltanti verso un processo di accelerazione e l’efficacia dell’affidamento della gara.

A conferma dell’importanza assunta dall’istituto nel settore degli appalti, occorre sottolineare come l’utilizzo dell’inversione procedimentale sia cresciuto nel tempo, in maniera progressiva e con largo favore nella Pubblica Amministrazionen ([6]).

La scansione tradizionale delle fasi della procedura di affidamento dei contratti pubblici da parte dell’amministrazione

Dalla lettura dell’impianto normativo del Codice attuale, si ricava come l’inversione procedimentale, tende a intervenire profondamente sull’ordinaria scansione tradizionale delle fasi della procedura di affidamento di contratti pubblici.

Occorre ricordare come le regole generali in materia di appalti, prevedono inizialmente l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa presentate dai singoli concorrenti: in questa fase le singole offerte devono comprovare in primis il possesso dei requisiti necessari ex lege che ogni impresa deve possedere per partecipare alla gara. Tale documentazione, viene sottoposta ad attenta verifica e, nel caso di riscontrate irregolarità o eventuali lacune, solitamente da parte della stazione appaltante tende ad attivarsi il soccorso istruttorio ([7]).

Successivamente l’amministrazione procede all’esclusione dei concorrenti che non hanno presentato quella documentazione necessaria e idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dall’ordinamento.  Vengono quindi aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti ancora in gioco (in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero dei partecipanti), per poi procedere al calcolo della c.d soglia di anomalia.

Escluse le offerte c.d. anomale, l’amministrazione procede alla definizione della graduatoria finale, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e al controllo del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente. Superata positivamente tale controllo infine, viene adottato infine il provvedimento di aggiudicazione da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7226).

La sequenza capovolta dei fattori di valutazione e verifica della gara nell’inversione procedimentale. Le responsabilità rafforzate del RUP

Ciò premesso, ed è qui che tende a cogliersi il vero significato innovativo prodotto dall’inversione procedimentale, tale strumento consente oggi alle singole stazioni appaltanti, in deroga e/o in alternativa alla procedura-sequenza ordinaria ([8]), di invertire l’ordine temporale dei fattori di scansione della gara.

L’Amministrazione infatti, se opta per tale meccanismo procedurale, deve in primis effettuare l’apertura e l’analisi preventiva delle offerte di natura economica nonchè di carattere tecnico. Questa prima fase valutativa, è importante in quanto cristallizza la definizione della graduatoria provvisoria della gara e indirizza la stazione appaltante al calcolo preliminare della c.d. soglia di anomalia ([9]).

Definito tale momento, la stazione appaltante passa successivamente a una seconda fase di verifica della documentazione (concernente il possesso dei requisiti amministrativi e dell’assenza delle cause di esclusione), che coinvolge l’aggiudicatario provvisorio, il secondo classificato e l’eventuale campione di concorrenti (estratti possibilmente tramite piattaforma elettronica), per poi procedere alla consolidazione dell’aggiudicazione finale.

Ciò posto, va detto che la scelta dell’adozione dell’inversione procedimentale da parte dell’amministrazione, alza inevitabilmente il livello di monitoraggio sulla gara da parte del Responsabile Unico del Progetto, al quale l’ordinamento addossa una certa responsabilità nella fase successiva alla valutazione. Spetta infatti a lui attenzionare e monitorare la complessa fase di verifica dei requisiti amministrativi susseguenti all’aggiudicazione provvisoria, ed è sempre il RUP, che deve gestire l’eventuale soccorso istruttorio e naturalmente i consequenziali provvedimenti di esclusione dei concorrenti in gara.

La latitudine applicativa dell’inversione procedimentale nei chiarimenti forniti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT)

Sintetizzando quanto sopra, risulta di palmare evidenza come la posticipazione e la concentrazione della verifica da parte dell’amministrazione, siano il motore pulsante dell’inversione procedimentale.

Ciò posto, si è già dato conto del fatto che tale meccanismo procedurale previsto dal D. lgs. n. 36/2023 trova oggi un raggio applicativo di azione esteso e a carattere generale, dal momento che l’inversione procedimentale, può essere utilizzata non solo nei settori c.d. speciali. In vero tale assunto, merita però alcune doverose precisazioni tecniche di carattere applicativo.

L’utilizzo dell’inversione procedimentale purchè nell’ambito delle procedure aperte ([10]), stando alle indicazioni fornite dalla circolare del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti (n. 298/2023) ([11]), deve in ogni caso essere espressamente previsto all’interno negli atti di gara. In tal senso l’articolo 107 del D. Lgs. n. 36/2023 non richiede alcuna predeterminazione delle ipotesi in cui attivare tale procedura, ed è lineare nel chiarire che non servono condizioni particolari (come un minimo di offerte ricevute) affinchè la stazione appaltante decida di avvalersi dell’inversione procedimentale.

E’ dunque sufficiente la sua indicazione chiara ed espressa nella lex specialis del bando di gara.

Lo stesso MIT, attraverso il noto parere n. 2615 del 18 luglio 2024 elaborato dal suo organo di Consulenza, ha fornito diverse precisazioni di rilievo relativamente all’applicazione dell’istituto. Più precisamente l’Organo di consulenza di MIT ha chiarito che: a) l’inversione procedimentale è ammissibile sempre nelle procedure aperte anche negli appalti sottosoglia ([12]); b) può applicarsi tanto al minor prezzo quanto all’offerta economicamente più vantaggiosa; c) la verifica dei requisiti di carattere generale (prevista dagli art. 94-98 del D.lgs. 36/2023) e di ordine speciale (disciplinata dagli art. 100 e 103 del d.lgs. 36/2023), può riguardare solo l’aggiudicatario, per ragioni di velocità.

Le indicazioni fornite dal MIT, che risultano indubbiamente aderenti con l’impostazione offerta dalla direttiva UE, non esauriscono i propri chiarimenti soltanto in un’analisi di natura tecnica.

L’Organo di consulenza è andato oltre e si è spinto ad approfondire le possibili ricadute positive che possono manifestarsi dalla scelta di ogni amministrazione di avvalersi dell’inversione procedimentale.

Gli effetti favorevoli e le ricadute vantaggiose dell’inversione procedimentale secondo la “lettura” offerta dal MIT

Tra i principali vantaggi evidenziati dal MIT si riscontra un’evidente concentrazione  riduzione dei tempi di gara: si restringono drasticamente le attivazioni pesanti del sub-procedimento di soccorso istruttorio a carico di tutti i concorrenti, limitando il controllo al ristretto cerchio di soggetti potenzialmente aggiudicatari. Tutto questo porta a una velocizzazione della procedura in itinere da parte della stazione appaltante.

Sempre nell’ottica di una semplificazione secondo il MIT, c’è da segnalare il vantaggio di una concentrazione procedimentale (pietra angolare su cui si fonda il già citato principio del risultato, particolarmente rilevante nel contesto di attuazione degli investimenti finanziati dal PNNR), frutto di uno snellimento dell’istruttoria amministrativa con un risparmio di costi da parte della stazione appaltante, dal momento che si elidono in partenza verifiche inutili sui concorrenti non utilmente collocati.

I vantaggi evidenziati nell’ottica del MIT, sono di sicura evidenza, perché tale meccanismo consente di evitare un dispendio di importanti risorse economiche: la verifica della documentazione amministrativa, è una fase certamente molto impegnativa, oltre ad essere molto dispendiosa se effettuata per tutti i partecipanti al bando, dato che l’amministrazione deve avere effettivo riscontro per ogni singolo documento presentato.

Dal parere del MIT, si ricava come ci si trovi di fronte a un’applicazione pratica del principio di efficienza amministrativa ([13]), dove l’inversione procedimentale incarna uno degli strumenti più emblematici di questa policy.

Le principali criticità applicative derivanti dalla scelta della stazione appaltante di avvalersi dell’inversione procedimentale

Nonostante l’entusiasmo e il largo favore con cui è stato accolto tale strumento, va pur detto che in chiave sistematica, numerose sono i rischi operativi legati all’utilizzo dell’inversione procedimentale: tali criticità infatti possono impattare negativamente generando una distorsione dei principi del diritto amministrativo.

1) Una prima criticità da evidenziare deve focalizzarsi su una possibile opacità della gestione delle gare, creando una sorta di regressione procedurale rispetto al principio del risultato.

L’obiettivo dichiarato del legislatore di voler raggiungere un livello massimo di efficienza amministrativa, non dà certezze assolute nell’assecondare la logica sottostante al principio di risultato previsto nell’attuale Codice dei Contratti.

In effetti l’apertura anticipata delle offerte, non consente di sapere preventivamente a monte se le stesse siano state sottoscritte da un soggetto ex lege abilitato o in ogni caso dotato di pieni e legittimi poteri (per non parlare di ipotesi ontologicamente più complesse come nell’ipotesi di RTI).  Secondo la giurisprudenza amministrativa, tale verifica sarebbe possibile soltanto successivamente alla conoscenza del DGUE, della domanda di partecipazione o almeno della visura camerale, che sono dunque rimandate ([14]).

L’inversione procedimentale in materia di appalti dunque, pur richiamandosi al principio del risultato nel contesto dell’efficienza amministrativa, in realtà, lo svuota di significato:  sia pur all’interno della cornice normativa dell’evidenza pubblica, tale strumento non persegue in toto il miglior esito per il bene pubblico rectius per la collettività, estrinsecandosi solo in un meccanismo dinamico di speditezza, in cui a essere  depotenziati sono i concetti di stabilità della gara o di trasparenza e  indirettamente anche il principio di legalità sostanziale ([15]).

2) Un secondo aspetto da non trascurare, concerne il potenziale rischio distorsivo e degenerativo della procedura di gara che può scatenare un’implementazione del contenzioso amministrativo.

L’eventuale e possibile esclusione “successiva” del soggetto aggiudicatario da parte dell’amministrazione, determina inevitabilmente ,una serie concatenata di effetti rectius di ricadute secondo alcuni passaggi intrecciati piuttosto chiari: in primis l’innesco di un nuovo ricalcolo, in mezzo l’altra procedura di aggiudicazione da parte della stazione appaltante e per ultimo, potenziali impugnative dei concorrenti riammessi alla gara o nella peggiore delle ipotesi esclusi. Tutto questo, non può che tradursi in un aumento fisiologico delle cause in materia di appalti con il contro-effetto negativo di una dilatazione dei tempi di gestione della procedura.

3) Infine ma non certo in ordine d’importanza, un ultimo aspetto che potrebbe amplificare tutta la sua criticità espressa nei punti precedenti, concerne la potenziale compressione del diritto di accesso e della tutela processuale in giudizio dei concorrenti.

Su tale delicata questione peraltro, si è recentemente pronunziata la giurisprudenza amministrativa di primo grado. In particolare il TAR Lombardia, Sez. IV, 29 ottobre 2025, n. 3459 in un giudizio avente ad oggetto una gara con inversione procedimentale, ha ritenuto perfettamente lecito e legittimo il rifiuto di accesso agli atti amministrativi dei concorrenti (non verificati) da parte della stazione appaltante, poiché rimanendo non valutati “non rientrano nella sequela procedimentale amministrativa di gara”.

Più precisamente i giudici amministrativi hanno sottolineato come nell’inversione procedimentale “non è ravvisabile in capo al ricorrente la titolarità di un interesse concreto e attuale all’ostensione della documentazione richiesta, né la sussistenza del necessario nesso di strumentalità tra quest’ultima e la tutela in giudizio di una situazione controversa visto che la documentazione degli operatori (solo) partecipanti alla gara (che si collocano quindi dopo il primo aggiudicatario), non risulta conosciuta dalla stazione appaltante, nel senso che non è necessario che venga esaminata, una volta individuata, verificata e formalizzata l’aggiudicazione”. Per il Collegio Amministrativo infatti, la conoscenza di tutta la documentazione amministrativa “è solo eventuale laddove fosse in futuro, oggetto di valutazione nel caso di decadenza dell’aggiudicazione oppure nell’ipotesi di risoluzione del contratto eventualmente stipulato o della sua mancata sottoscrizione tra le parti, e sempre che l’amministrazione si determini a completare la procedura in corso e a scorrere la graduatoria”.

Fino a quel momento allora si tratta di documentazione estranea ed esterna, rispetto alla formazione del provvedimento di aggiudicazione. I giudici del TAR Lombardia tengono infatti a precisare come “L’interesse all’ostensione pertanto, potrebbe diventare concreto ed attuale solo in caso di successiva prosecuzione del procedimento e, negare l’accesso, non può essere configurata come azione di tipo prognostico in merito alle possibilità di vittoria in giudizio dell’instante (nel caso di proposizione dell’azione giudiziaria), ma si configura, piuttosto, come una mera presa d’atto dell’estraneità della documentazione rispetto agli sviluppi procedimentali” ([16]).

La pronunzia del Collegio Amministrativo lombardo, dalla quale si deduce come la posizione dei concorrenti nella graduatoria di merito, non può ritenersi affatto consolidata, quanto meno fino a quando non intervenga anche la positiva disamina della documentazione amministrativa, è destinata indubbiamente a lasciare qualche strascico e non pochi dubbi tra gli operatori del diritto in materia di appalti. La decisione infatti sembrerebbe negare la strumentalità c.d. difensiva ai sensi del combinato disposto dal comma 1 dell’art. 35 del D. Lgs n. 36/2023 ([17]), nonché dal comma 1 del successivo art. 36 ([18]) ed ancora dai commi 1 e 2 dell’art. 24 della Cost. ([19]).

Complessivamente la decisione adottata dal TAR Lombardia, oltre a ridimensionare il concetto di trasparenza applicato agli atti di gara, di fatto, finisce involontariamente dentro un cono d’ombra, creando a sua volta un terreno fragile dove al concorrente, è proibito conoscere e/o contestare nei tempi corretti la regolarità degli altri partecipanti all’appalto a scapito del principio amministrativo di legalità.

Considerazioni finali: un’idea di velocizzazione e semplificazione ma che rischia di opacizzare l’aggiudicazione della gara. Prospettive de iure condendo

Alla luce delle considerazioni espresse sotto il profilo pratico-operativo, l’inversione procedimentale non sembra avere generato pienamente quell’auspicato processo che era nelle intenzioni del legislatore.  

Le procedure in materia di appalti legate all’utilizzo dell’inversione procedimentale, rischiano di apparire forse più scivolose e meno protette, con inevitabili ricadute sulla tutela giuridica dei diritti dei partecipanti che possono essere compromessi.  Se ne ricava dunque che tale strumento, seppur lodevole nelle intenzioni della sua ratio legislativa, condiziona non poco la certezza del sistema di aggiudicazione di un appalto, limita e disinnesca fortemente all’esterno la pubblicità in materia di atti di gara, e conseguentemente finisce per stridere con i fondamentali principi della libera concorrenza, di parità di trattamento e buon andamento della Pubblica Amministrazione, rischiando di far proliferare il contenzioso amministrativo in materia.

In tal senso, uno sviluppo ordinato, moderno e al passo coi tempi delle procedure in materia di contrattualistica pubblica, se da un lato deve ancorarsi a verifiche di natura digitale e automatizzata dei requisiti necessari di partecipazione, dall’altro deve essere correttamente impostato e programmato, per guidare con sicurezza procedure standard che necessitano oltretutto di un’ampia forma di accessibilità in termini di pubblicità e trasparenza, sempre più crescente e non certo limitata, se solo si considerano i consueti rischi di infiltrazione di imprese in odor di infiltrazione criminale o in ogni caso border line.

In mancanza di tali modifiche o di interventi migliorativi da parte del nostro legislatore, l’inversione procedimentale rischia oggi di rimanere avvolta tra poche luci e molte ombre.

Si ha dunque la sensazione, di trovarci di fronte a uno strumento rimasto forse incompiuto e che impatta o stride certamente con i principi non solo della nostra Costituzione ma anche con quelli dell’Unione Europea che devono governare e orientare come una stella polare la materia dei contratti pubblici.

Note

([1]) Il modello introdotto dal legislatore non è frutto di una scelta interna, ma tende a ispirarsi al paragrafo 2, art. 56 della direttiva UE 2014/24 e al paragrafo 7 dell’art. 76, della direttiva UE 2014/25.

La prima direttiva UE così dispone: “Nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64”.  La seconda direttiva UE dal canto suo afferma che “ Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti, a condizione che le pertinenti disposizioni degli articoli da 76 a 84 siano osservate, in particolare che il contratto non sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 80 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 78, paragrafo 1, e dell’articolo 80”.

([2]) Si tratta della conversione in legge del Decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, recante   “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure Il modello. governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”

([3]) L’applicazione è in ogni caso puramente facoltativa e ampiamente discrezionale. Inoltre, con la nuova riforma, la facoltà di utilizzo di tale strumento, ed è un passaggio chiave, può essere esercitata anche dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sebbene la prassi imponga una chiara indicazione preventiva negli atti di gara.

([4]) Il principio del risultato previsto all’articolo 1 del D. Lgs. n. 36/2023, al comma 1 così dispone: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”. Il successivo comma 2 afferma che:” La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità”. Infine, il comma 3 dello stesso articolo recita: “Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea”. Il principio del risultato nella sua massima espressione, costituisce modalità prioritaria per l’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e comporta che l’amministrazione debba tendere al miglior risultato possibile, a tutela dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento: tale finalità viene raggiunta anche scegliendo operatori che dimostrino, fin dalle prime battute di gara, diligenza, serietà e professionalità, quali indici sintomatici di una certa affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta divenuti aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento. A tal proposito, si veda un’interessante pronunzia dei giudici del TAR Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 25 luglio 2024 n. 98, dove il collegio emiliano afferma che “Il principio del risultato consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti attraverso due criteri di indirizzo: a) il criterio temporale della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, che impone alle stazioni appaltanti il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse connesse, tra l’altro, alla difficoltà di interpretazione delle disposizioni unionali e nazionali, oltre che dalle indicazioni fornite in sede pretoria, guardando al risultato attraverso l’applicazione di una regola per il caso concreto; b) il criterio qualitativo dell’efficienza ed economicità dell’affidamento ed esecuzione del contratto, la cui applicazione deve guidare la stazione appaltante nella scelta della soluzione che consenta di addivenire all’ottimizzazione del rapporto tra il profilo tecnico-qualitativo dell’offerta e quello economico del prezzo da corrispondere”. Per approfondimenti dottrinali in materia cfr. F. CINTIOLI, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustiziamministrativa.it, 2023.

([5]) Dal canto suo Il principio della fiducia sancito all’articolo 2 del D. Lgs. 36/2023, al comma 1 stabilisce che “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”. Il successivo comma così dispone: “Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”. ll principio della fiducia, comporta che ogni stazione appaltante sia tenuta a gestire le gare non solo rispettando la legalità formale ma tenendo sempre presente che ogni gara è strettamente funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività: è un principio altrettanto importante, che espande i poteri della stazione appaltante e la valutazione discrezionale dell’amministrazione, e che non può tradursi nella legittimazione di scelte arbitrarie che tradiscono l’interesse pubblico della gara, le quali invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. In fin dei conti, essa è legata a doppio filo ai valori di legalità, trasparenza e buona andamento dei pubblici poteri, rappresentando una versione evoluta e moderna del principio di presunzione di legittimità dell’agere amministrativo. Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa “Il principio della fiducia nasce con il fine di valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Tale principio guida amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della Pubblica Amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Proprio il perseguimento di tale interesse pubblico costituisce il “risultato” cui deve tendere l’appalto, rappresentando, come già previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478 Val la pena evidenziare come il concetto di fiducia, deve essere inteso in senso di reciprocità e come tale abbraccia non solo ogni amministrazione ma anche gli operatori economici che partecipano alle gare. Per ulteriori approfondimenti in dottrina cfr. E. QUADRI, l principio della fiducia alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle prime applicazioni della giurisprudenza, in Riv. Trimestrale di Scienza dell’Amministrazione: studi di teoria e ricerca sociale, 4,2024.

([6]) L’utilizzo esponenziale dell’inversione procedimentale è inevitabilmente più frequente nelle amministrazioni di grandi dimensioni, nonché nelle gare caratterizzate da un elevato numero di partecipanti.

([7]) Con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101 del Codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, le inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

([8]) Sulla questione in dottrina si veda per tutti E. CARLONI Inversione procedimentale: meccanismo procedurale alternativo o derogatorio?, in Urbanistica e Appalti n. 6, 2020.

([9]) La soglia di anomalia è regolamentata nel codice attraverso il comma 12 dell’articolo 108, il quale così dispone: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.  Questa formulazione normativa, è stata oggetto di decisione da parte della Consulta in una recente pronunzia del 30 maggio 2025 n. 77. I giudici costituzionali infatti, sono stati chiamati a pronunziarsi sulla legittimità o meno del meccanismo dell’inversione procedimentale in combinato disposto proprio con il ricalcolo della soglia di cui in oggetto. Ebbene la Consulta, ha statuito senza esitazione che l’affidamento della gara all’operatore economico si cristallizza e si consolida solo al momento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma non prima. Pertanto, il ricalcolo della soglia di anomalia a seguito di esclusioni per carenze amministrative (anche se intervenuto dopo la conoscenza delle offerte grazie all’inversione procedimentale), è giuridicamente fondato e pienamente legittimo. In particolare la Corte Costituzionale, ha chiarito che: “La scelta del legislatore di individuare nell’aggiudicazione il momento oltre il quale non è più consentita la variazione della soglia di anomalia, anche nel caso di gare nelle quali ha trovato applicazione l’inversione procedimentale, risulta coerente col rispetto del principio di buon andamento”. La stessa Consulta ha precisato come la norma sia espressione di un doveroso e ponderato bilanciamento tra l’efficienza e la correttezza procedurale. Più precisamente secondo i giudici costituzionali “La disposizione censurata realizza un bilanciamento tra opposti interessi, individuando nel momento dell’aggiudicazione il ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di stabilità, efficienza e celerità nella gestione degli appalti pubblici e il rispetto del canone di imparzialità”.

([10]) A dimostrazione del fatto che l’inversione procedimentale si applica esclusivamente nel caso di procedure aperte, non si può non segnalare sulla questione il decisum legato alla sentenza della Corte Costituzionale n. 39 del 28 gennaio 2020. Nella pronunzia della Consulta, si legge come l’inversione dell’apertura delle buste in sede di gara è consentita solamente per le procedure aperte, dato che nelle procedure negoziate disciplinate dalla direttiva comunitaria sarebbe prevista la possibilità di circoscrivere la platea degli operatori economici, con conseguente non necessità di applicare l’inversione. Affermano infatti i giudici costituzionali: “Il dato testuale infatti, è chiaro nel riferire l’inversione esclusivamente alle prime e la stessa ricordata evoluzione normativa dimostra inequivocabilmente l’intenzione del legislatore statale di escluderla per le seconde”. La Corte Costituzionale a conferma dell’assunto di cui sopra, aggiunge che “ La scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale implica un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure, bilanciamento che non può che essere affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale”.

([11]) S’intende fare riferimento alla circolare interpretativa del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 20 novembre 2023 n. 298 rubricata “Procedure per l’affidamento ex art. 50 del D. Lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”. Il MIT sul punto, ha inteso chiarire la portata normativa delle disposizioni di cui all’art. 50 del D. lgs. n. 31 marzo 2023, n. 36, che disciplinano le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie definite dall’art. 14 del medesimo decreto.

([12]) Tale precisazione del MIT rafforza l’idea che la volontà di velocizzare le procedure di gara assume un carattere trasversale a prescindere dal valore dell’appalto. Sul punto si veda L. OLIVERI, Sottosoglia: ammesse procedure aperte con inversione procedimentale in www.leautonomie.it, 9,2024, per il quale “Il parere del MIT è utilissimo anche ai fini del supporto motivazionale della scelta di avvalersi della procedura aperta, pur nel sottosoglia. Infatti, il supporto giuridico conferma l’applicabilità dell’inversione procedimentale disciplinata dall’articolo 107, comma 3, del D. Lgs n. 36/2023, elemento operativo idoneo a semplificare ed abbreviare di molto le procedure aperte o comunque ordinarie sottosoglia, in modo tale da rendere i tempi operativi, al netto di contenziosi, del tutto comparabili con gli affidamenti diretti”.

([13]) Per un’analisi panoramica del concetto di efficienza all’interno della P.A., si veda in particolare D. VESE, L’efficienza della decisione amministrativa. Semplificazione e accelerazione del procedimento nelle recenti riforme della pubblica amministrazione in www.Federalismi.it, 18,2108.

([14]) T.A.R. Puglia, Bari, Sezione III, 14 luglio 2017, n. 815.

([15]) Per approfondimenti in dottrina cfr. L. SALVEMINI, Procedure ad evidenza pubblica, efficienza amministrativa ed altri valori costituzionali: esigenze di bilanciamento. Riflessioni a margine di Corte Cost. n. 271/2019, in www.federalismi.it, 14,2020.

([16]) Il Collegio Amministrativo richiama, in tal senso, il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 36/2023 rubricato “Accesso agli atti e riservatezza” secondo cui “l’accesso c.d. difensivo è consentito solo se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

([17]) Il già citato articolo 35 del D. Lgs. n. 36/2023, al comma 1 così dispone:” Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

([18]) Il comma 1 dell’ articolo 36 del D. Lgs n. 36/2023 rubricato “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso” così recita: “L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”. Il comma 2 dello stesso articolo dispone che “Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

([19]) Il comma 1 dell’articolo 24 Cost così recita: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Il successivo comma 2 dispone che “La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.”.

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