Chiarimenti sulle regole di affidamento delle concessioni marittime

lentepubblica.it

In questa disamina approfondita su una recente pronuncia giuridica l’Avvocato Maurizio Lucca fornisce importanti in materia di regole per l’affidamento delle concessioni marittime.

La sez. I del TAR Veneto, con la sentenza 24 novembre 2025, n. 2148, indica le modalità per l’affidamento delle concessioni marittime, escludendo l’applicazione del Codice dei contratti pubblici ma garantendo i principi di pubblicità e massima partecipazione, coerenti con la procedura di evidenza pubblica, dovendo il seggio di gara attenersi alle regole della lex specialis (ai criteri di ammissibilità e valutazione delle domande, nonché alle modalità della gara).

L’autovincolo

Pare giusto rammentare a livello teorico che quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che ne è impedita la successiva disapplicazione e che la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle susseguenti determinazioni.

L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali [1].

Traslando i principi generali alle regole di individuazione del contraente, è pacifico che la PA non può introdurre ex novo, speciali requisiti soggettivi di partecipazione, diversi e ulteriori rispetto a quelli in origine previsti dalla lex specialis e/o dal bando, pena la lesione del principio di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti amministrativi: nella procedura ad evidenza pubblica la legge di gara vincola non solo i concorrenti ma anche l’Amministrazione appaltante, a cui è preclusa la disapplicazione, ancorché ritenute (successivamente) non coerenti con la procedura, ovvero inopportune, salvo l’esercizio del potere di autotutela con l’annullamento d’ufficio del bando.

L’approdo porta a ritenere che la Commissione di gara (ovvero il RUP) non può modificare i criteri di valutazione delle offerte, ovvero le modalità di espletamento delle funzioni, compresa la sua costituzione, stabiliti dalla stazione appaltante e indicati nell’avviso pubblico: la modifica viola i principi di par condicio e di imparzialità che devono presiedere all’attività valutativa [2].

In questo senso, eventuali chiarimenti forniti dalla stazione appaltante sul contenuto del bando e degli atti di gara sono ammissibili a duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte e non devono modificare la disciplina dettata dalla lex specialis.

Similarmente la modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte, non può prevalere sulle prescrizioni del disciplinare o indurre a disattendere queste ultime poiché nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, prevalgono le disposizioni del primo: esiste un criterio gerarchico tra fonti dirette a comporre la lex specialis, analoghi principi valgono per la modulistica che non concorre a formare la legge di gara e che di norma non può essere invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà della stessa [3].

Le concessioni del demanio marittimo

Va osservato che:

• le concessioni demaniali marittime, con finalità turistico ricreative, hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali;
• la spiaggia è un bene pubblico demaniale (ex 822 cc) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritto a favore di terzi (ex art. 823 c.c.);
• la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione;
• le concessioni demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato (ex 822, comma 1, c.c.);
• il rilascio delle concessioni demaniali marittime è disciplinato dal Codice della Navigazione che, all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione sia preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico e, a tal fine, l’art. 18 del Regolamento di esecuzione al Codice della Navigazione prevede un iter procedimentale finalizzato alla pubblicazione delle istanze di rilascio di concessione [4].

Va aggiunto che l’origine consensualistica del rapporto concessorio rende pienamente intellegibile al concessionario quale contenuto esso abbia, compresa la suddetta naturale temporaneità del possesso del bene demaniale nonché delle opere ivi installate.

La consapevolezza dell’indicata temporaneità della disponibilità dei beni e della loro destinazione allo Stato conduce ad escludere che sia ravvisabile, in capo al concessionario, un legittimo affidamento, comportante pretese di carattere patrimoniale, dovendo i beni essere affidati mediante procedure aperte in coerenza con i principi europei di concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici, rendendo illegittime le proroghe: affidamenti senza gara [5].

Fatto

Nella sua essenzialità, un operatore economico impugna l’aggiudicazione di una procedura comparativa per l’assegnazione di un’area demaniale ad uso stabilimento balneare assegnata al precedente gestore, eccependo la violazione della lex specialis approvata dal Comune, nonché delle omissioni in sede di sottoscrizione dei documenti (non chiara attribuzione delle firme sui file, aspetto del tutto confutato dalla difesa) e una diversa modalità di valutazione che si discostava dal cit. bando (da Commissione di gara composta da tre membri a una valutazione delle offerta a cura del dirigente che avrebbe avocato a sé la competenza, richiamando una fonte regolamento comunale.

Da fonte che regola la gara

Il Tribunale richiamando i precedenti [6] afferma che alle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime non sono applicabili le disposizioni del Codice dei contratti pubblici.

Le modalità di presentazione dei documenti

Fatta questa premessa di inquadramento, viene precisato che l’art. 65, comma 1, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (CAD) richiede la firma digitale esclusivamente per «Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell’articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445», non per le istanze presentate – come nella fattispecie – in formato cartaceo (analogico): la domanda in analogico con sottoscrizione autografa non può pertanto essere ritenuta inammissibile, rilevando che la protocollazione dei documenti allegati alla stessa garantiscono la riferibilità al soggetto sottoscrittore, anche se firmati da un professionista.

Sotto questo ultimo profilo, il TAR censura la condotta dell’Amministrazione che, nel dare riscontro alla richiesta di accesso ai documenti cartacei, ha fornito copie digitali, rilevando che pur costituendo tale condotta «un’evidente violazione dei generali principi che regolano l’azione amministrativa, tuttavia non ha inciso sul contenuto degli atti impugnati e non ha determinato effetti invalidanti sugli stessi».

Il reato di falso

Viene chiarito che una eventuale contestazione di genuinità dei documenti esige la proposta di querela di falso oppure la richiesta di un termine per proporla e accertare il lamentato falso materiale, osservando che il protocollo delle Pubbliche Amministrazioni è un atto di fede privilegiata e la sua efficacia probatoria può essere disattesa esclusivamente attraverso la proposizione di querela di falso [7].

Il GA, in assenza di apposita querela (falso materiale), si sofferma altresì sull’analisi dei documenti non riscontrando irregolarità tali da inficiare la domanda di partecipazione.

Le modalità di valutazione delle offerte

Viene accolto il lamentato motivo di ricorso sulle modalità di valutazione delle offerte non esaminate da una Commissione di gara composta da tre membri ma dal dirigente del servizio in evidente difformità dall’avviso di gara («le istanze saranno esaminate da una commissione composta di tre membri, all’uopo nominata»).

Circostanza rinvenibile dalla lettura del verbale da cui emerge che è la valutazione è avvenuta con l’apporto del responsabile del procedimento e del dirigente dell’Ufficio: «una chiara violazione delle prescrizioni della legge di gara che l’Amministrazione si era autovincolata a rispettare nel corso della procedura».

Il Tribunale accoglie il motivo, annulla gli atti di aggiudicazione, con ordine all’Amministrazione di far riesaminare le domande presentate da una Commissione composta da tre membri in conformità a quanto stabilito dall’avviso.

Le motivazioni sono così riassunte:

• la procedura, in difformità da quanto sostenuto dalla difesa civica (che peraltro citava la legge regionale ove era prescritto l’obbligo di dare corso ad una procedura ad evidenza pubblica), pur non esigendo l’applicazione del Codice dei contratti pubblici, impone il rispetto delle regole di trasparenza con un’evidenza pubblica: le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative sono riconducibili alle autorizzazioni di servizi previste dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, per cui esse vanno affidate in conformità della stessa disposizione sovranazionale mediante procedure aperte al mercato;
• il rilascio delle concessioni demaniali marittime implica l’espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi di parità di trattamento, imparzialità e trasparenza, atteso che le predette concessioni hanno come oggetto beni economicamente contendibili, limitati nel numero e nell’estensione, che, pertanto, possono essere dati in concessione ai privati a scopi imprenditoriali solo attraverso un confronto concorrenziale governato dai principi generali relativi ai contratti pubblici (postulati enunciati sin dalla nota sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria, e dalla nota comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000, in relazione al regime applicabile alle concessioni di servizi, al tempo escluse dall’ambito di applicazione delle direttive);
• è richiesto un adeguato livello di pubblicità della legge di gara e la predeterminazione dei requisiti di ammissibilità e dei criteri di valutazione delle domande;
• tra tali principi generali in tema di procedure concorrenziali rientra il rispetto delle prescrizioni della legge di gara in ordine alle modalità di svolgimento del confronto competitivo;
• il fatto che una norma interna prescriva una modalità diversa di valutazione una volta definito nella legge di gara le modalità a cui affidare la valutazione delle offerte, l’autovincolo deve essere rispettato pena il travolgimento degli atti adottati in modo illegittimo.

Sintesi

La sentenza conferma che le concessioni di beni pubblici demaniali marittimi deve avvenire con gara non potendo giustificare l’affidamento ritenendo che la procedura non sia assimilabile ad una gara, per negare l’applicazione delle regole che informano più in generale la concessione di beni, intesi quali contratti attivi di valorizzazione o concessione in senso patrimoniale.

È noto che i contratti attivi della PA restano infatti regolati dal diritto nazionale (art. 823 ss. c.c., codice della navigazione, d.lgs. 42/2004, ecc.), non dal Codice dei contratti pubblici, oltre che dal diritto dell’Unione (principi dei Trattati: concorrenza, trasparenza, parità di trattamento e diritto derivato: in particolare, la direttiva 123/2006 in riferimento ai servizi del mercato interno) [8].

Note

[1] Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2025, n. 3297; sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8209.

[2] TAR Lombardia, Milano, sez. I, 3 agosto 2023, n. 1991.

[3] Cons. Stato, sez. V, 31 luglio 2024, n. 6874.

[4] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 28 luglio 2017, n. 1329. Vedi, LUCCA, L’affidamento, con gara, delle concessioni demaniali marittime, dirittodeiservizipubblici.it, 31 luglio 2020, dove si chiariva che il ‘diritto di insistenza’, ossia del ‘diritto di preferenza’ dei concessionari uscenti, è venuto meno (ai sensi dell’art. 1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 convertito in legge 26 febbraio 2010, n. 25, recante «Proroga di termini previsti da disposizioni legislative») in aderenza ai principi Euro-unitari della libertà di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, dovendo l’Amministrazione indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda ad un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico. La sez. VII, del Cons. Stato, con la sentenza 11 aprile 2025, n. 3161, è intervenuto per legittimare la scelta di un’Amministrazione locale che rispetto ad una richiesta proroga di una concessione demaniale marittima ha stabilito la decadenza (diniego definitivo alla richiesta di estensione: cessate al 31 dicembre 2020 e decadute, ai sensi dell’art. 47, lett. b) e lett. f), del Codice della Navigazione): un bilanciamento tra priorità del diritto, nel senso che la decadenza prevale sulla proroga. Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2025, n. 365, ivi si dispone che è imposto al giudice nazionale e alle Amministrazioni di disapplicare le disposizioni in materia nella loro interezza, costituita da tutte le modifiche che hanno spostato in avanti i termini previsti dalla originaria versione dell’art. 3 della legge 5 agosto 2022, n. 118 per la durata delle concessioni demaniali marittime.

[5] Cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2025, n. 268; TAR Liguria, sez. I, 14 dicembre 2024, n. 869, dove si stabilisce che le concessioni di occupazione delle spiagge italiane non possono essere rinnovate automaticamente, ma devono essere oggetto di una procedura di selezione imparziale e trasparente: benché sia comunque rimessa al giudice nazionale la valutazione circa la natura “scarsa” o meno della risorsa naturale attribuita in concessione, qualsiasi previsione di proroga ex lege è illegittima poiché, determinando una disparità di trattamento tra operatori economici, si traduce in un regime equivalente al rinnovo automatico delle concessioni in essere, espressamente vietato dall’art. 12 della direttiva servizi, Corte di Giustizia UE, sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22; Corte di Giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15.

[6] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 17 e n. 18 del 2021, richiamate da TAR Veneto, sez. I, 22 aprile 2025, n. 587.

[7] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 5 agosto 1993, n. 10.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. VII, 24 ottobre 2025, n. 8266, dove si statuisce che la concessione di un bene demaniale, diversamente dalla concessione di lavori o di servizi, è un contratto attivo regolato dal diritto nazionale e non dal Codice dei contratti pubblici: sicché non possono applicarsi, ad una concessione di un bene demaniale, gli artt. 43, della direttiva 2014/23/UE e dall’art. 175, d.lgs. n. 50 del 2016. Vedi, anche, Cons. Stato, sez. VII, 6 agosto 2025, n. 6966.

The post Chiarimenti sulle regole di affidamento delle concessioni marittime appeared first on lentepubblica.it.