Il principio di invarianza e il divieto di ricalcolo dei punteggi dopo l’esclusione di un concorrente

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Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36/2023) ha positivizzato, con formulazione netta, il c.d. principio di invarianza della graduatoria e dei relativi calcoli, destinato a operare dopo la chiusura della fase di ammissione delle offerte. Focus a cura del Dott. Luca Leccisotti.

Premessa

La regola, di matrice giurisprudenziale ormai consolidata, evita regressi procedimentali in caso di sopravvenienze (esclusioni, ritiro, perdita di requisiti) e tutela la stabilità degli esiti di gara, in una prospettiva di effettività, celerità e buon andamento. Il presente contributo, muovendo dai più recenti arresti giurisprudenziali e dal dato positivo, offre una ricostruzione sistematica della clausola di invarianza, dei suoi fondamenti e dei confini applicativi, con un taglio operativo rivolto a RUP e stazioni appaltanti.

Fondamento normativo e ratio

La disposizione codicistica. L’art. 108, comma 12, D.lgs. 36/2023 stabilisce che, «conclusa la fase di ammissione», ogni successiva vicenda relativa a un concorrente (esclusione, rinuncia, decadenza, perdita di requisiti o altra causa sopravvenuta) non incide sulla graduatoria, sulla soglia di anomalia o sui calcoli posti a base dell’attribuzione dei punteggi. La stazione appaltante è tenuta unicamente allo scorrimento della graduatoria.

Funzione della regola. La clausola cristallizza ex lege il risultato della fase valutativa, impedendo che contenziosi meramente strumentali o vicende sopravvenute alterino (ex post) parametri calibrati sull’insieme delle offerte originariamente valutate. La ratio è triplice: (i) garantire stabilità e certezza; (ii) prevenire speculazioni processuali; (iii) assicurare tempi certi dell’azione amministrativa in un settore ad alto impatto macro‑economico.

Continuità con il previgente sistema. Già il D.lgs. 50/2016, per via pretoria, aveva accolto il principio; il Codice 2023 lo recepisce in modo espresso, estendendone l’operatività alle diverse tecniche di valutazione (minor prezzo, OEPV, parametrazioni, medie/soglie di anomalia).

Ambito oggettivo: che cosa “non si ricalcola”

Soglia di anomalia. Una volta determinata (secondo la metodologia prevista dalla lex specialis), la soglia resta immutata anche se una o più offerte vengono successivamente escluse.

Medie e parametri. Restano cristallizzati la media dei ribassi, le mediane, i coefficienti di parametrazione, i benchmark qualitativi utilizzati per distribuire i punteggi tra minimo e massimo.

Punteggi tecnici ed economici. I punteggi attribuiti a ciascuna offerta non subiscono rimodulazioni per effetto della fuoriuscita di una controparte, quand’anche la tecnica di attribuzione implichi forme di comparazione interna (es. riparametrazione rispetto al migliore).

Graduatoria. La lista degli operatori ordinata per punteggio non si ridetermina; si procede allo scorrimento (salta il concorrente escluso e subentra il successivo, senza rifare i conti).

Ambito soggettivo: quando l’invarianza opera (e quando no)

Opera: dopo la chiusura della fase di ammissione – in qualunque procedura (aperta, ristretta, negoziata con pubblicazione, accordo quadro) – e per qualsiasi causa sopravvenuta che incida su un concorrente.

Non opera: (i) prima della chiusura della fase di ammissione, ove l’esclusione incida su calcoli da effettuare a valle dell’ammissione medesima; (ii) in caso di vizio genetico della legge di gara (criteri illeciti, formule errate) che impone la riedizione della fase valutativa; (iii) ove sia stato commesso un errore materiale di calcolo, oggettivamente riscontrabile ab origine (non una diversa fotografia derivante da sopravvenienze), ferma la necessità di preservare par condicio e trasparenza.

Il rapporto con i criteri di aggiudicazione (art. 108) e con la verifica di anomalia (art. 110)

OEPV e parametrazioni. Anche quando il bando adotta sistemi di scaling (es. attribuzione del coefficiente tecnico parametrico rispetto al primo classificato), l’esclusione sopravvenuta del “migliore” non legittima il ricalcolo dei punteggi: le proporzioni fissate sul set originario restano intatte.

Soglia anomalia. La regola d’invarianza sterilizza ogni richiesta di ricalcolo della soglia a seguito di esclusioni sopravvenute; l’eventuale anomalia dell’offerta si giudica rispetto alla soglia già formata.

Verifica di anomalia. La cadenza della verifica ex art. 110 non si “riattiva” per l’effetto di una successiva esclusione; permane il perimetro tracciato dalla graduatoria cristallizzata.

Interessi a ricorrere e impatto processuale

Inammissibilità per carenza d’interesse. È inammissibile il gravame che miri soltanto al ricalcolo dei punteggi/parametri a seguito dell’esclusione di un terzo: anche ove accolto, l’effetto non sarebbe l’aggiudicazione per il ricorrente, ma il solo scorrimento.

Domande utili. Restano naturalmente proponibili le censure sulla legittimità intrinseca della valutazione della propria offerta o sugli errori originari di calcolo (non dipendenti da sopravvenienze), come pure sull’illegittimità dell’ammissione di un concorrente prima della chiusura della relativa fase.

Misure cautelari. Il principio opera anche nella prospettiva cautelare: ricalcolare in via provvisoria altererebbe la stabilità del segmento procedimentale già chiuso.

Esempi applicativi

Minor prezzo con soglia di anomalia automatica. In una procedura con 10 offerte ammesse, la soglia di anomalia è calcolata su un insieme di ribassi R1…R10. L’offerta del concorrente C3 è poi esclusa per carenza di requisiti. Non si ricalcola la soglia su R1…R9; si procede allo scorrimento.

OEPV con riparametrazione tecnica. I punteggi tecnici sono attribuiti per comparazione rispetto al migliore (100) e riparametrati. L’offerta “migliore” è successivamente esclusa per sopravvenuta irregolarità. I punteggi non vengono riparametrati; la graduatoria resta ferma.

Accordo quadro multi‑operatore. Il disciplinare prevede N-1 operatori in base alle offerte valide. Un escluso contesta chiedendo di ricalcolare la base comparativa a valle dell’estromissione di un altro soggetto. L’interesse è insussistente: si applica lo scorrimento senza ricalcolo.

Confini e “falsi amici” dell’invarianza

Vizio genetico della formula. Se la formula di calcolo è intrinsecamente illegittima (discriminatoria, contra lex), non opera l’invarianza: occorre la riedizione della fase valutativa con criteri legittimi.

Errore materiale vs sopravvenienza. La correzione dell’errore di trascrizione o di somma è sempre doverosa; altra cosa è ricalcolare perché è mutato l’insieme dei concorrenti. Solo la prima è ammessa.

Revoca/annullamento in autotutela. La SA può rimuovere l’atto illegittimo ab origine; ma non può usare l’autotutela per riaprire calcoli a causa di vicende sopravvenute di terzi.

Implicazioni organizzative per RUP e commissioni

Chiusura formale della fase di ammissione. Essenziale verbalizzare la chiusura (data/ora) e gli elenchi definitivi dei concorrenti ammessi: è lo spartiacque che attiva l’invarianza.

Tracciabilità dei calcoli. Le operazioni di calcolo (soglie, medie, coefficienti) devono essere riproducibili e archiviate (file, log di piattaforma, firme temporali), così da resistere in giudizio.

Gestione delle esclusioni sopravvenute. Ogni estromissione successiva è accompagnata da un provvedimento motivato e dall’annotazione della conseguenza: scorrimento senza ricalcolo.

Concorrenza, par condicio e tutela dell’affidamento

L’invarianza protegge la par condicio (evita che si riscrivano ex post le regole del gioco) e tutela l’affidamento degli operatori sui criteri e i calcoli cristallizzati. Sul piano macro, riduce la litigiosità opportunistica e accorcia i tempi di affidamento, allineandosi al principio del risultato.

Collegamenti con altri istituti

Stand still. Il periodo dilatorio tutela l’effettività del ricorso; l’invarianza tutela la stabilità intrinseca della valutazione: sono piani diversi, ma complementari.

Soccorso istruttorio. Operativo prima della chiusura dell’ammissione; una volta chiusa, l’invarianza impedisce riedizioni valutative per fatti sopravvenuti.

Accordi quadro e sistemi dinamici. La regola trova applicazione anche nei contratti “a membri molteplici”: la tecnica selettiva non incide sulla cristallizzazione dei calcoli.

Riquadro operativo per i RUP e le stazioni appaltanti

Prima della valutazione

• Formalizza, con verbale, la chiusura della fase di ammissione (elenco ammessi/esclusi).
• Verifica e congela le formule del disciplinare (soglia, parametri OEPV).
• Predisponi in piattaforma un log automatico delle operazioni di calcolo.

Durante la valutazione

• Assicurati che i punteggi e le soglie siano calcolati su tutti gli ammessi alla data di chiusura.
• Traccia ogni rettifica per errore materiale, distinguendola dalle sopravvenienze (che non ricalcolano).

Dopo la valutazione

• In caso di esclusione sopravvenuta: adotta atto motivato e applica lo scorrimento senza ricalcoli.
• Respingi, con motivazione, richieste di riparametrazione postuma.
• Predisponi un pacchetto probatorio (verbali, file, timestamp) per l’eventuale contenzioso.

Do & Don’t

• DO: verbalizzare la chiusura ammissione; distinguere errori materiali da sopravvenienze; conservare i log di calcolo; richiamare espressamente l’art. 108, comma 12, negli atti.
• DON’T: ricalcolare soglia/medie/punteggi dopo esclusioni; “rimodulare” l’OEPV per l’uscita del migliore; usare l’autotutela per rifare calcoli a causa di sopravvenienze.

Casi pratici avanzati

Riparametrazione tecnica lineare. Tre offerte tecniche (A=80; B=70; C=60) riparametrate rispetto a max=80 (→ A=100; B=87,5; C=75). Dopo l’esclusione di A, non si rideterminano i punteggi (B non sale a 100). Graduatoria invariante: B resta 87,5; C resta 75; si applica scorrimento.

Soglia di anomalia con media aritmetica. Soglia calcolata su 8 offerte ammesse. Due esclusioni sopravvenute porterebbero, a calcolo rifatto, a diversa soglia. Non ammesso: anomalia valutata ex ante, soglia invariata.

Accordo quadro N‑1. Con 7 offerte valide e previsione N‑1, si individuano 6 operatori. L’esclusione sopravvenuta di uno degli aggiudicatari non richiede nuovo calcolo: subentra il settimo in graduatoria.

Profili contabili e responsabilità

La riapertura illegittima dei calcoli o la riedizione di segmenti valutativi espone a: (i) vizi di legittimità per violazione di legge (art. 108, c. 12); (ii) danno erariale per ritardi/duplicazioni; (iii) pregiudizio concorrenziale. Il RUP, quale dominus del procedimento, è tenuto a presidiare la tenuta formale e sostanziale dell’invarianza.

Conclusioni

Il principio di invarianza, oggi codificato, è una clausola di stabilità che coniuga legalità, efficienza e tutela dell’affidamento. L’esito pratico – scorrimento sans ricalcolo – non è una scorciatoia formalistica, ma un presidio di serietà del confronto competitivo. RUP e commissioni, con poche buone prassi (chiusura formale dell’ammissione, tracciabilità, distinzione tra errore e sopravvenienza), possono ridurre drasticamente il rischio di contenziosi paralizzanti e garantire tempi certi di aggiudicazione ed esecuzione.

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