Violazioni fiscali operatore economico: esclusione e discrezionalità della stazione appaltante

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In questo approfondimento, a cura del Dottor Luca Leccisotti, si fa il punto sulle violazioni fiscali gravi e sull’affidabilità dell’operatore economico: focus su esclusione e valutazione discrezionale della stazione appaltante.

L’affidabilità dell’operatore economico costituisce uno dei criteri fondamentali nella selezione dei contraenti pubblici. Il D.Lgs. 36/2023 disciplina le ipotesi di esclusione per violazioni fiscali gravi all’articolo 95, confermando la necessità di una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante. La recente sentenza del TAR Campania, Sez. I, n. 2033/2024, ha ribadito che una violazione fiscale non definitivamente accertata, anche se di entità grave, non comporta automaticamente l’esclusione dell’impresa dalla gara, ma impone un’attenta analisi della sua incidenza sulla moralità e affidabilità dell’operatore economico.

Il quadro normativo: il principio di valutazione discrezionale nelle violazioni fiscali

L’art. 95 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti possono escludere un operatore economico qualora questo abbia commesso gravi violazioni tributarie, anche non definitive, che possano incidere sulla sua affidabilità. I criteri di esclusione si basano su:

• Soglia minima di rilevanza della violazione fiscale (pari a 35.000 euro o al 10% del valore dell’appalto);
• Valutazione del comportamento dell’operatore economico, considerando eventuali misure di regolarizzazione del debito fiscale;
• Possibilità per l’impresa di dimostrare la propria affidabilità con prove adeguate.

Questa impostazione normativa lascia spazio a una valutazione non automatica, consentendo alla stazione appaltante di esercitare il proprio potere discrezionale per determinare l’impatto della violazione sull’affidabilità dell’operatore.

Il caso esaminato dal TAR Campania

Il contenzioso riguardava l’aggiudicazione di un appalto stradale da 49,9 milioni di euro, in cui una delle imprese appartenenti al raggruppamento aggiudicatario presentava violazioni tributarie non definitive per un importo di 2 milioni di euro. I ricorrenti sostenevano che l’aggiudicazione dovesse essere annullata, in quanto non risultava alcuna valutazione formale da parte della stazione appaltante sulla rilevanza di tali violazioni rispetto all’affidabilità dell’operatore.

Il TAR ha accolto il ricorso, evidenziando che:

• L’esclusione automatica non è prevista, ma è necessaria una verifica discrezionale della stazione appaltante;
• L’omissione della valutazione sull’affidabilità dell’impresa rende illegittima l’aggiudicazione;
• La stazione appaltante deve fornire una motivazione adeguata che giustifichi la decisione di ammettere o escludere il concorrente.

Il dibattito giurisprudenziale: due orientamenti a confronto

Il panorama giurisprudenziale sul tema non è univoco. Da un lato, alcune pronunce sostengono che le violazioni fiscali gravi, anche se non definitive, compromettano automaticamente la moralità dell’operatore economico, giustificando l’esclusione immediata per garantire la regolarità della gara.

Dall’altro lato, l’orientamento prevalente – cui aderisce la sentenza del TAR Campania – afferma che l’esclusione non può essere automatica, ma deve essere frutto di una valutazione caso per caso, basata su elementi concreti. Tale principio è stato confermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7219/2023, secondo cui “la rilevata sussistenza di violazioni fiscali non definitivamente accertate non genera un effetto espulsivo automatico”.

Implicazioni operative per le stazioni appaltanti

Le amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto di due aspetti principali:

• La capacità dell’impresa di sostenere l’onere economico dell’appalto, considerando l’entità del debito tributario e la sua eventuale rateizzazione;
• L’attitudine dell’operatore economico a rispettare gli obblighi contrattuali e fiscali, valutando il contesto complessivo della violazione.

L’assenza di una valutazione esplicita e motivata da parte della stazione appaltante può comportare l’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguenti ripercussioni sulla procedura di gara.

Conclusioni

La sentenza del TAR Campania conferma che le stazioni appaltanti non possono adottare un approccio formalistico nella valutazione delle violazioni fiscali gravi, ma devono procedere a un’analisi concreta e motivata dell’affidabilità dell’operatore economico. Il principio della non automaticità dell’esclusione, sancito dall’art. 95 del D.Lgs. 36/2023, impone alle amministrazioni di esercitare il proprio potere discrezionale con equilibrio, garantendo il rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e buon andamento dell’azione amministrativa.

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